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Premesse

Come, purtroppo, noto a molti operatori economici l’annotazione sul Casellario Informatico di ANAC non incide mai in maniera indolore nella vita dell’impresa, soprattutto se gran parte del fatturato di quell’impresa dipende da commesse pubbliche.

Per tale ragione è fondamentale che gli operatori economici sappiano come comportarsi nel caso in cui subiscano un’esclusione da una gara e un successivo avvio del procedimento di annotazione da parte di ANAC, nonché quali conseguenze può avere un’iscrizione a loro carico sul Casellario Informatico e, nel caso sia possibile, come rendere quelle conseguenze meno “dannose” per l’impresa.

L’annotazione riguardante l’esclusione di un’impresa da una gara può avere efficacia interdittiva automatica e quindi impedire, per un periodo di tempo – individuato da ANAC-, la partecipazione alle gare, come nel caso di false dichiarazioni rese in gara.

Ma l’annotazione può anche non avere efficacia interdittiva automatica, in tale caso, lo scopo dell’annotazione è quello di offrire alle Stazioni Appaltanti informazioni utili al fine di stabilire se l’operatore economico è – in quel momento – affidabile o meno e le amministrazioni decideranno volta per volta se ammettere, o escludere l’operatore dalla gara.

Il procedimento di annotazione

Prima di entrare nel merito della questione ed analizzare alcuni casi pratici, si ritiene opportuno delineare i caratteri principali del procedimento di annotazione.

La tenuta del Casellario Informatico è disciplinata dal Regolamento per la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell’art. 213, comma 10, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, approvato con delibera dell’Autorità Nazionale Anticorruzione n. 861 del 02.10.2019 (qui la versione aggiornata:\http://www.anticorruzione.it/portal/rest/jcr/repository/collaboration/Digital%20Assets/anacdocs/Attivita/regolamenti/REGOLAMENTOCASELLARIO_3_9_2020.pdf).

Per completezza espositiva si dà atto che il Regolamento è stato da ultimo modificato con decisione del Consiglio del 29 luglio 2020 ed è in vigore, nella versione aggiornata, dall’11 settembre 2020 (pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il 10 settembre 2020).

Le principali novità riguardano l’introduzione delle annotazioni riguardanti le misure cautelari personali applicate dall’Autorità giudiziaria nell’ambito dei reati di cui all’art. 80, c. 1, d.lgs. 50/2016, nei confronti di persone fisiche che rivestono, all’interno degli operatori economici, ruoli rilevanti ai sensi dell’art. 80, c. 3, d.lgs. 50/2016.

Tale modifica ha quindi ampliato il ventaglio di informazioni che devono essere iscritte nel Casellario.

Anche alla luce dell’ultima modifica del Casellario Informatico, risulta ancora più evidente la ratio della tenuta del Casellario, cioè l’intento di offrire alle Stazioni Appaltanti “una fotografia” aggiornata della situazione in cui si trovano gli operatori economici che partecipano alle procedure ad evidenza pubblica.

La rilevanza dell’iscrizione nel Casellario è presto detta per le annotazioni aventi efficacia interdittiva automatica, come nel caso di annotazione per falsa dichiarazione: se la Stazione Appaltante verificando il Casellario di un partecipante alla gara, rileva un’iscrizione che comporta l’interdizione alla partecipazione, lo esclude automaticamente.

Nel caso in cui l’effetto escludente non sia automatico, ma rimesso alla discrezionalità delle singole Stazioni Appaltanti, l’esclusione sarà eventuale e disposta solo a seguito di un contraddittorio con l’operatore economico. In tali casi infatti la Stazione Appaltante potrà anche decidere che, in base alla specifica notizia riportata e alle misure di self cleaning eventualmente adottate dall’operatore economico, non sia opportuno disporre l’esclusione, in quanto l’operatore economico – nonostante abbia subito in passato un’esclusione – sia invece ad oggi affidabile.

Ebbene, in tali casi risulta fondamentale che il testo dell’annotazione riporti tutti gli elementi utili (e aggiornati) a definire la situazione in cui si trova l’operatore economico.

È cioè fondamentale che il testo dell’annotazione riporti esattamente ed in maniera oggettiva i fatti che riguardano l’operatore economico al momento dell’iscrizione (che possono essere mutati rispetto a quando la Stazione Appaltante che ha disposto l’esclusione ha inviato la segnalazione ad ANAC).

Per fare in modo che l’annotazione sia il più fedele possibile alla situazione in cui l’operatore economico si trova, sia a tutela delle amministrazioni, sia dell’operatore stesso, ANAC dopo la trasmissione della segnalazione da parte della Stazione Appaltante deve attivare un procedimento in contraddittorio con l’operatore economico.

Contraddittorio, accesso e audizione

Il procedimento di annotazione è disciplinato dalla parte II del Regolamento.

Senza pretesa di analizzare ogni disposizione, si intende qui dare evidenza dei termini e delle modalità in cui ANAC agisce a seguito della trasmissione dell’atto di segnalazione da parte della Stazione Appaltante e del modo in cui l’operatore economico può agire per contribuire (nel caso in cui il procedimento non venga archiviato) alla redazione del testo dell’annotazione nella maniera più neutrale possibile, in modo tale da non pregiudicare a priori il giudizio delle Stazioni Appaltanti sulla partecipazione alle gare a cui l’operatore presenterà domanda dopo l’annotazione. Ovviamente tale ragionamento, risulta particolarmente rilevante soprattutto per quelle annotazioni che non hanno efficacia interdittiva automatica e richiedono una valutazione caso per caso da parte delle amministrazioni che si interfacceranno con l’operatore economico a cui carico sussiste l’annotazione.

Come è noto, la Stazione Appaltante trasmette ad ANAC la segnalazione dell’esclusione da una gara al ricorrere dei presupposti integranti violazioni delle disposizioni dei contratti pubblici finalizzate alla individuazione e al rispetto dei requisiti per partecipare alle procedure di gara (es. commissione di gravi illeciti professionali), tale segnalazione è un atto dovuto.

L’articolo 11 del Regolamento stabilisce infatti che, laddove le Stazioni Appaltanti non ottemperino all’onere di segnalazione, entro il termine di 30 giorni dall’esclusione, ANAC avvia un procedimento sanzionatorio proprio nei confronti del soggetto inadempiente.

Le Stazioni Appaltanti sono tenute a trasmettere l’atto di segnalazione (e tutta la documentazione) non solo ad ANAC, ma anche all’operatore economico coinvolto.

In merito all’atto di segnalazione inviato dalla Stazione Appaltante, si specifica che, come ormai pacificamente riconosciuto, non essendosi ancora perfezionata l’annotazione nel casellario informatico, la sola segnalazione all’Autorità nazionale anticorruzione ai fini dell’inserimento di un’annotazione nel casellario informatico delle imprese si configura come atto prodromico ed endoprocedimentale, come tale non impugnabile poiché non dotato di autonoma lesività, potendo essere fatti valere eventuali suoi vizi, unicamente in via derivata, impugnando il provvedimento finale dell’Autorità, unico atto avente natura provvedimentale e carattere autoritativo (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2019, n. 2069).

A questo punto l’Autorità ha a disposizione 90 giorni entro cui archiviare la segnalazione, ovvero avviare il procedimento.

Ai sensi dell’articolo 13 del Regolamento la comunicazione di avvio del procedimento è effettuata dal dirigente ed è inviata all’o.e. ed al soggetto segnalante e deve contenere:

a) la segnalazione del fatto che integra un’ipotesi di iscrizione nel Casellario;

b) la sezione del Casellario in cui sarà iscritta la fattispecie oggetto di comunicazione;

c) l’indicazione delle norme che impongono l’iscrizione;

d) gli effetti che derivano dall’iscrizione nel Casellario all’esito del procedimento;

e) l’invito ad inviare, entro il termine di 30 giorni, memorie e documentazione difensiva e la richiesta di essere auditi dinanzi all’ufficio ai sensi dell’art. 15;

f) l’ufficio, il nominativo del responsabile del procedimento, con l’indicazione dei contatti per eventuali richieste di chiarimenti e comunicazioni successive;

g) l’indicazione del termine di 180 giorni per la conclusione del procedimento, decorrente dalla data di avvio del procedimento.

L’operatore economico ha inoltre la possibilità di chiedere l’accesso agli atti ex artt. 21 e ss della L. n. 241/1990, soprattutto nel caso in cui nell’atto di segnalazione o in quello di avvio del procedimento risultino documenti di cui non si conosce il contenuto.

Il procedimento, così delineato, consente all’operatore economico di difendersi – anche conferendo apposito mandato ad un avvocato – conoscendo tutta la documentazione che ANAC ha a disposizione e sulla cui base disporrà l’annotazione, predisponendo proprie memorie ed ulteriore documentazione in grado di evidenziare all’Autorità gli eventuali cambiamenti nelle more intervenuti; nonché la possibilità di chiedere ad ANAC di essere sentito in audizione.

Cosa può valutare ANAC in fase di procedimento di iscrizione

Pare opportuno precisare che la partecipazione al procedimento di iscrizione non consente comunque di sindacare il merito dell’esclusione (o di altra circostanza) che ha dato causa all’iscrizione.

L’unico modo che ha l’operatore economico per contestare la legittimità dell’esclusione è infatti la tempestiva proposizione di un ricorso al TAR competente (o di una causa civile nel caso di contestazione di una risoluzione del contratto).

Come precisato dal Regolamento all’art. 18, ANAC può disporre l’archiviazione del procedimento solo per:

  • manifesta infondatezza della segnalazione;
  • inconferenza della segnalazione.

In fase procedimentale quindi non si potrà chiedere ad ANAC (in quanto essa non si potrebbe pronunciare su tali aspetti) di accertare che la Stazione Appaltante ha errato nel disporre l’esclusione.

L’operatore economico dovrà quindi usufruire del contraddittorio con l’Autorità per evidenziare tutti gli aspetti a proprio favore ed offrire ad ANAC tutti gli aggiornamenti riguardo alla propria situazione e come visto, l’ordinamento offre agli operatori economici tutti gli strumenti per farlo.

Il procedimento, così come strutturato, consente ad ANAC di porre in essere un’istruttoria al fine di giungere ad una annotazione il più possibile fedele alla situazione attuale dell’operatore economico ed offrire alle Stazioni Appaltanti tutte le informazioni necessarie a stabilire se l’operatore economico che presenta offerta o che è risultato aggiudicatario è affidabile e idoneo a contrarre con la pubblica amministrazione.

Le annotazioni per gravi illeciti professionali

Tra le ipotesi più ricorrenti di annotazioni senza efficacia interdittiva automatica vi è senz’altro quella dell’accertamento di “grave illecito professionale” tale da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico.

Tale causa di esclusione è prevista dall’articolo 80 comma 5 lett. c del d.lgs. 50/2016 e costituisce una delle cause di esclusione in cui le Stazioni Appaltanti hanno un ampio margine di discrezionalità.

Può infatti capitare che la Stazione Appaltante ritenga “grave illecito professionale” anche il mero svolgimento di indagini penali nei confronti di soggetti aventi ruoli di gestione o di amministrazione all’interno degli operatori economici che partecipano alle procedure di gara.

In questi casi, le amministrazioni fondano la propria istruttoria su provvedimenti che riguardano la fase delle indagini preliminari, sicché molto spesso le notizie che la Stazione Appaltante ha disposizione per valutare l’esclusione derivano da provvedimenti emanati dalle autorità penali che non tengono ancora conto delle difese degli indagati.

Per queste ragioni, in una recente pronuncia del TAR Piemonte è stato specificato che nel caso in cui l’operatore economico sia coinvolto in indagini penali in relazione alle quali non sia stata ancora emessa sentenza definitiva di condanna, la Stazione Appaltante è tenuta ad effettuare una valutazione dello specifico caso in modo particolarmente approfondito.

In tale occasione è stato infatti giudicato che “è tuttavia evidente come si tratti di una valutazione di estrema delicatezza (per gli effetti di riduzione della concorrenza che comporta e la grave limitazione della libera iniziativa economica del concorrente), rimessa all’attento vaglio della Stazione Appaltante e necessitante, da parte di quest’ultima, di puntuali valutazioni, argomentazioni e riscontri” (TAR Piemonte, sez. I, 6 ottobre 2020 n. 590).

Ne consegue che anche nell’atto di segnalazione che la Stazione Appaltante trasmette ad ANAC saranno riportati esclusivamente i fatti connessi ad una fase iniziale del procedimento penale, che nel frattempo (al momento in cui ANAC annoterà la notizia sul Casellario) potrebbero essere mutati.

In tali casi, soprattutto se il procedimento penale non è ancora concluso, l’operatore economico, durante il procedimento di annotazione potrà innanzitutto fare presente ad ANAC la fase in cui si trova attualmente il procedimento penale (se è stata formulata l’imputazione, se le misure cautelari inizialmente adottate sono poi state riformate in melius, ecc.).

Inoltre, sarà fondamentale evidenziare se l’operatore economico ha nel frattempo adottato delle idonee misure di self cleaning dirette a distanziare il proprio operato dal soggetto coinvolto nelle indagini penali, come per esempio: la rimozione del soggetto dalle cariche che ricopriva, il rinnovo degli organi societari, l’avvio di azioni disciplinari o di risarcimento del danno nei confronti di tale soggetto.

Le misure di self cleaning, come precisato nelle linee guida ANAC n. 6, valgono infatti per il futuro. Pertanto, anche nel caso in cui la Stazione Appaltante che ha disposto l’esclusione e trasmesso l’atto di segnalazione ad ANAC non le avesse ritenute idonee, ciò non impedirebbe ad altra amministrazione di giudicarle adeguate e ritenere quindi l’operatore economico affidabile.

In conclusione, attraverso il procedimento di annotazione, l’operatore economico è in grado di poter portare all’attenzione di ANAC elementi tali da rendere l’annotazione senza efficacia interdittiva automatica meno “pericolosa” in relazione alla futura partecipazione ad altre gare.

L’annotazione di una precedente risoluzione del contratto anticipata: anche bonaria?

Tra le circostanze che possono dar luogo ad una annotazione sul Casellario (questa volta interdittiva per tre anni dalla partecipazione alle gare) vi è anche la risoluzione anticipata di un precedente contratto.

L’articolo 80, comma 5 del d.lgs. 50/2016 alla lettera c-ter stabilisce infatti che le Stazioni Appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto “l’operatore economico (che) abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la Stazione Appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”.

La risoluzione di un precedente contratto risulta quindi una circostanza rilevante ai fini dell’iscrizione nel Casellario ANAC, di conseguenza, la Stazione Appaltante che la dispone deve trasmettere un’apposita segnalazione ad ANAC.

Ci si domanda però se la risoluzione anticipata del contratto “utile” ai fini dell’iscrizione sia solo quella avvenuta per inadempimento ovvero se rilevi una risoluzione anticipata tout court,e quindi anche nel caso in cui il contratto tra impresa e amministrazione si sia risolto anticipatamente in via bonaria.

Dalla lettura della disposizione sopra riportata (lett. c-ter), è possibile dedurre che la risoluzione anticipata di un precedente contratto rilevi come causa di esclusione laddove sia stata disposta “per inadempimento”. A mente della lettera c-ter infatti subisce le medesime conseguenze anche l’irrogazione di penali nel corso dell’esecuzione del contratto (sanzioni comparabili alla condanna al risarcimento del danno). Di conseguenza, ai fini dell’esclusione di un operatore economico (e quindi dell’invio della segnalazione ad ANAC da parte della Stazione Appaltante) rileva solamente la risoluzione determinata da un inadempimento dell’operatore economico.

La sentenza del Consiglio di Stato 29 settembre 2020, n. 5722

Tuttavia, anche la risoluzione bonaria di un precedente contratto può incidere (indirettamente) sulla partecipazione ad una futura gara.

Una recentissima sentenza del Consiglio di Stato ha infatti messo in evidenza alcuni aspetti rilevanti per la partecipazione alle gare con riguardo anche ad una precedente risoluzione “bonaria” (Cons. Stato, sez. V, 29 settembre 2020, n. 5722).

Il caso sottoposto all’attenzione del Consiglio di Stato riguarda un provvedimento con cui ANAC, ai sensi degli artt. 80, comma 12, e 213, comma 13, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ha comminato nei confronti di una società la sanzione dell’interdizione dalla partecipazione a gare pubbliche per quindici giorni, con iscrizione della relativa annotazione nel Casellario informatico e la sanzione pecuniaria di 500,00 euro.

Il provvedimento traeva origine da un’esclusione dell’operatore economico per non aver dichiarato una precedente risoluzione contrattuale, l’esclusione per falsa dichiarazione aveva quindi comportato anche la segnalazione ad ANAC e la relativa iscrizione con le sanzioni sopra indicate.

La Stazione Appaltante aveva rilevato la falsa dichiarazione, in quanto era venuta a conoscenza di una risoluzione anticipata del contratto disposta da parte di un altro Comune, non dichiarata in sede di gara da parte dell’impresa.

Dalla ricostruzione in fatto della sentenza, sembra risultare che il Comune che aveva disposto la risoluzione del contratto non aveva provveduto a trasmettere la relativa segnalazione all’Autorità, e che vi abbia dato seguito solo successivamente (circa tre anni dopo) sicché ANAC ha poi avviato entrambi i due procedimenti.

Durante il procedimento per l’iscrizione della risoluzione anticipata del contratto era emerso che il Comune aveva rettificato la portata della delibera di risoluzione, chiarendo la natura consensuale della risoluzione anticipata.

Ed è proprio su tale rettifica (da risoluzione per inadempimento a risoluzione consensuale) che l’operatore economico sosteneva, da un lato, di non essere incorso nella fattispecie prevista (oggi) dall’art. 80 comma 5 lett. c ter.

Dall’altro lato, nel procedimento di annotazione per omessa dichiarazione, l’operatore economico evidenziava l’assenza dei presupposti dell’omessa/falsa dichiarazione di non essere incorso in precedenti inadempimenti contrattuali, in quanto non esistenti.

Ebbene, sempre a quanto risulta dalla ricostruzione in fatto contenuta nella sentenza qui riportata, quanto al primo procedimento, riguardante l’annotazione della precedente risoluzione anticipata, ANAC ha ritenuto di non dover procedere ed ha disposto l’archiviazione.

In tale caso si rientrava infatti esattamente nelle fattispecie previste dall’art. 18 del Regolamento del Casellario ANAC (manifesta infondatezza/inconferenza della segnalazione), in quanto una risoluzione anticipata del contratto disposta consensualmente non offre notizie utili sull’affidabilità o meno dell’operatore economico; sicché non deve essere riportata sul Casellario.

Per quanto riguarda invece il secondo procedimento, ANAC ha ritenuto sussistenti gli estremi della falsa dichiarazione.

L’operatore economico ha presentato ricorso al TAR Lazio, e poi appello al Consiglio di Stato, proprio avverso tale provvedimento, censurando, tra l’altro, la contraddittorietà rispetto alla decisione di archiviare il procedimento di iscrizione sulla pregressa risoluzione bonaria del contratto. In particolare, l’impresa sosteneva l’insussistenza dell’obbligo di dichiarare la pregressa risoluzione contrattuale, in quanto essa, si era profilata come bonaria sin dall’avvio del relativo procedimento.

Il Consiglio di Stato, recependo già quando affermato in primo grado dal TAR Lazio, ha ritenuto irrilevante che l’amministrazione che aveva disposto la risoluzione del contratto avesse posto in essere nei confronti della società mere contestazioni verbali e riferibili solo a irregolarità e inadempienze, e ha ritenuto quindi non rilevante che le parti contraenti, sin dall’inizio, avessero concordato di addivenire alla soluzione consensuale del contratto.

Infatti la delibera di risoluzione del contratto ha rilevato la “sussistenza del fatto storico del grave inadempimento”, in quanto nella stessa è stato dato atto “… che la risoluzione contrattuale era a seguito di irregolarità e inadempienze contrattuali imputabili alla suddetta Società e tutte ivi dettagliatamente riportate”, e tale circostanza dev’essere considerata “dato di fatto e fattore giuridico preciso e inequivocabile, che supera e assorbe quanto informalmente si era verificato in precedenza” (cfr. sentenza di primo grado TAR Lazio, Roma, sez. I, n. 70/2020).

Inoltre, in linea generale, “la qualificazione della natura della risoluzione in termini di ‘bonaria’, o ‘amichevole’, peraltro anticipando la cessazione naturale del contratto di circa un anno e mezzo, non rileva ai fini dell’illegittimità della mancata esclusione, posto il fatto di inadempimento riscontrato e contestato formalmente”. Il principio è consolidato (quanto specificamente alla risoluzione contrattuale composta mediante transazione, tra altre, Cons. Stato, V, 5 marzo2020, n. 1605; 14 febbraio 2018, n. 956; 20 giugno 2011, n. 3671; III, 13 giugno2018, n. 3628).

Né tali conclusioni sono suscettibili di essere travolte in considerazione del fatto che il Comune che ha disposto la risoluzione abbia poi rettificato la natura della stessa in risoluzione “amichevole”.

A parere del Collegio, la rettifica non ha eliminato gli effetti giuridici del primo provvedimento di risoluzione del contratto, tant’è che tale rapporto contrattuale si è comunque sciolto. In altri termini, la rettifica non ha ricostituito il vincolo contrattuale tra le parti, né determinato la ripresa da parte della società appellante dell’esecuzione del servizio oggetto di anticipata risoluzione, dunque non ha eliminato il fatto storico della risoluzione anticipata.

Appurato che esisteva, al momento della partecipazione alla (seconda) gara un provvedimento che aveva rilevato la risoluzione anticipata di un precedente contratto per “irregolarità e inadempienze contrattuali”, il Consiglio di Stato si è concentrato sulla configurabilità dell’omessa/falsa dichiarazione.

Nella sentenza in commento è stato specificato che al momento della partecipazione alla (seconda) gara vi era un provvedimento che imputava all’impresa sic et simpliciter varie inadempienze contrattuali, richiamando anche la disposizione della lex specialis di gara regolante la possibilità di risolvere il contratto in caso di grave inadempimento.

Pertanto, a prescindere di quali potessero essere gli accordi precedentemente intercorsi tra l’Amministrazione comunale e la società, non spettava certamente a quest’ultima, in sede di partecipazione alla (seconda) gara, valutare autonomamente la valenza della precedente risoluzione anticipata, sicché la sua mancata indicazione equivale ad una omessa dichiarazione rilevante ai fini dell’esclusione e della conseguente segnalazione ad ANAC.

Ne discende che l’operatore economico aveva in quel momento un obbligo dichiarativo, in quanto il fatto storico della risoluzione per inadempimento risultava definitivamente accertato.

L’operatore avrebbe senz’altro potuto produrre in sede di gara una dichiarazione nella quale spiegasse le particolarità della precedente risoluzione, al fine di evitare l’esclusione, ma non poteva, come invece ha fatto, valutare autonomamente la portata della precedente risoluzione.

Tale impostazione non risulta contraddetta dalla successiva valutazione poi resa da ANAC, in base alla quale l’Autorità ha ritenuto che tale risoluzione non dovesse essere annotata nel Casellario.

ANAC ha svolto infatti la propria valutazione dopo la rettifica dell’Amministrazione sulla natura della risoluzione.

La valutazione effettuata da ANAC sulla configurabilità dell’omessa/falsa dichiarazione riguarda infatti:

  • un momento procedimentale diverso (la rettifica era stata già effettuata);
  • e la tutela di un diverso interesse.

In particolare, ANAC ha in quel caso dovuto valutare il rispetto dei principi di trasparenza, correttezza e completezza dell’adempimento dichiarativo che l’operatore economico deve rendere in sede di gara.

Ebbene, al momento della partecipazione alla (seconda) gara la risoluzione era stata disposta per inadempimento, sicché l’impresa avrebbe dovuto dichiararlo.

Né infine, secondo il Consiglio di Stato, può rilevare in senso contrario il recente orientamento giurisprudenziale sui concetti di omessa, reticente e falsa dichiarazione ex art. 80, comma 5, del d.lgs. 50/2016, in quanto è provato documentalmente che la società, pur essendo destinataria di un provvedimento di risoluzione del contratto per inadempimento (in quel momento non ancora rettificato), ha dichiarato di non essere incorsa in alcun grave inadempimento nell’esecuzione del contratto.

Sicché resta il fatto che la società si è arrogata un potere di “autovalutazione” in presenza di un atto oggettivamente insuscettibile di attestare il relativo esito.

Sempre nella medesima pronuncia è stato anche evidenziato che a nulla rileva che il Comune che ha disposto la risoluzione abbia ritenuto di non trasmettere immediatamente la relativa segnalazione ad ANAC. Con la conseguenza che l’obbligo dichiarativo sussiste in capo all’operatore economico, a prescindere dalla segnalazione dalla annotazione sul Casellario Informatico, soprattutto nel caso in cui la legge di gara chieda espressamente di dichiarare non essere incorsi in determinate cause di esclusione.

La pronuncia appena esaminata evidenzia quindi che anche una risoluzione anticipata, seppure disposta per cause diverse dall’inadempimento dell’operatore economico, può risultare (in via indiretta) rilevante ai fini dell’esclusione.

Ne consegue che è sempre preferibile che l’operatore economico in sede di partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica dichiari espressamente tutte le circostanze che potrebbero rilevare ai fini della propria affidabilità, a prescindere dall’esistenza di un’annotazione sul Casellario, lasciando quindi all’amministrazione procedente l’esercizio del potere di valutazione sulla rilevanza o meno di tali circostanze ai fini della partecipazione alla gara.

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Questo articolo è stato scritto da...

Avv. Ilenia Paziani
Avvocato esperto in materia di appalti pubblici
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