Le clausole sociali ed i relativi impegni dell’operatore economico

Premessa

Il D. Lgs.36/2023, oramai in continuità con il percorso da tempo intrapreso dal Legislatore sovranazionale e domestico, dedica particolare attenzione a determinate tematiche di carattere sociale, in vista del soddisfacimento degli interessi di soggetti terzi e, dunque, estranei al rapporto negoziale tra committente ed operatore economico.

L’obiettivo prefissato è quello di generare, con l’affidamento di un appalto o di una concessione, esternalità positive[1] (anche) a favore di determinate categorie di soggetti in favore di quei soggetti che, vuoi per le (non poco diffuse) anacronistiche policy aziendali, vuoi per le note e, purtroppo, ataviche difficoltà di accesso al mondo del lavoro (specie per determinate categorie di soggetti), potrebbero rimanere estranei ai benefici derivanti dallo specifico mercato delle commesse pubbliche.

In tal senso, il Codice dei contratti ribadisce l’attenzione verso tale obiettivo in due modi:

• per un verso, attraverso l’impiego – come si vedrà infra, con maggior vigore rispetto al passato -, dello strumento delle clausole sociali che, come noto, trovano cittadinanza in subiecta materia sin dal Codice De Lise;
• per altro verso, prevedendo espressamente che l’operatore economico che partecipi ad una procedura di affidamento di un appalto o di una concessione, si impegni formalmente a garantire il soddisfacimento di tali obiettivi, indicandone anche le modalità di loro perseguimento.

1. L’art. 57 del D. Lgs. 36/2023: le clausole sociali

L’art. 57 del Codice dei contratti pubblici, nell’attuale formulazione a seguito del D. Lgs. 209/2024, expressis verbis stabilisce (relativamente alle tematiche sociali) che “per gli affidamenti dei contratti di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale e per i contratti di concessione, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti inseriscono nei bandi di gara, negli avvisi e inviti, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali con le quali sono richieste, come requisiti necessari dell’offerta, misure orientate tra l’altro a:

1. garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate, la stabilità occupazionale del personale impiegato, tenuto conto della tipologia di intervento, con particolare riferimento al settore dei beni culturali e del paesaggio;
2. garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, in conformità con l’articolo 11”.

In linea generale, la disposizione, chiara espressione del principio di rango costituzionale che vuole l’iniziativa economica orientata (anche) verso il soddisfacimento di interessi di natura sociale[2], riprende e ribadisce quanto già previsto dall’art. 50 del D. Lgs. 50/2016[3] rispetto al quale, però, si ravvisano non poche differenze tanto sotto il profilo semantico quanto, soprattutto, sotto il profilo contenutistico.

Sotto il primo profilo, in particolare, si evidenzia che l’art. 57, a differenza del suo predecessore, prevede l’impiego del verbo “garantire” in luogo di quello di promuovere, quale evidente riflesso del criterio direttivo dettato dall’art. 1, co. 2 lett. h) della Legge delega n. 78/2022[4]; al netto di ciò, comunque, si conferma l’attenzione del Legislatore verso il concetto di stabilità occupazionale.

Per quel che concerne il secondo profilo, invece, il referente normativo in commento stabilisce che gli atti indittivi delle procedure di affidamento di appalti e concessioni debbano prevedere, conformemente ai principi comunitari, clausole finalizzate:

• a garantire la stabilità occupazionale;
• le pari opportunità di genere e generazionali;
• l’applicazione dei contratti collettivi.

La novità portata dall’articolo in commento, rispetto a quanto invece previsto dal suo predecessore, è evidente e di non poco momento, considerato che si amplia la pletora delle clausole sociali, non più circoscritte al raggiungimento dell’obiettivo della stabilità occupazionale, ma estese anche ai profili involgenti la disciplina pattizia regolante il rapporto di impiego con i lavoratori impegnati nell’esecuzione di un contratto pubblico, ed alla inclusione di determinate categorie di lavoratori.

Inoltre, e si tratta di una ulteriore novità che conferma l’estensione delle misure sociali previste dal D. Lgs. 36/2023, si evidenzia come, differenza del passato, scompaia ogni riferimento ai contratti ad alta intensità di manodopera, prevedendosi invece una operatività generalizzata delle clausole sociali indipendentemente dalla natura specifica del contratto da affidare, con il solo accento fissato verso i contratti riguardanti i beni culturali ed il paesaggio; operatività, quella appena descritta, peraltro insensibile alla rilevanza economica dell’appalto o della concessione da affidare, essendo applicabile agli appalti e concessioni tanto sotto-soglia quanto di rilevanza comunitaria.

L’articolo in commento, comunque, ribadisce un principio oramai immanente in subiecta materia, stabilendo che la previsione delle clausole sociali in seno agli atti indittivi della procedura di affidamento, in ogni caso, deve essere sempre armonizzata[5] con i principi dell’Unione Europea (sul punto, si veda infra) e, come appresso si vedrà, anche con lo specifico oggetto dell’appalto o della concessione.

1.1. Le pari opportunità di genere, generazionali e di inclusione lavorativa – segue.

La parità di genere, generazionale e di inclusione lavorativa rappresentano, come si è anticipato, la novità principale che il D. Lgs. 36/2023 offre, sul tema sociale, rispetto al corpo normativo previgente.

Si tratta, a ben vedere, di una novità comunque parziale, considerato che la tematica della parità di genere aveva già trovato l’attenzione del Legislatore in un primo momento, attraverso l’art. 47 del D.L n. 77/2021, conv. in L. n. 108/2021[6], che prevedeva una serie di misure finalizzate alla salvaguardia della parità di genere applicabile a tutte le gare PNRR.

Con la novella del 2022[7], poi, il Legislatore estendeva tale forma di protezione sociale anche alle gare non finanziate PNRR: l’art. 95, co. 13[8] del previgente D. Lgs. 50/2016, infatti, poneva a carico delle Stazioni appaltanti e degli Enti concedenti l’obbligo di prevedere negli atti di gara, criteri premiali per le offerte presentate da operatori economici che “l’adozione di politiche tese al raggiungimento della parità di genere comprovata dal possesso di certificazione della parità di genere di cui all’articolo 46-bis del decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198”.

La vera novità, pertanto, è rappresentata dall’inclusione, all’interno delle clausole sociali, della parità generazionale e di inclusione lavorativa, quali clausole tese a premiare quegli operatori economici che impieghino, nell’esecuzione della commessa, determinate fasce deboli del mercato del lavoro, i.e. i giovani lavoratori ed i soggetti svantaggiati causa disabilità.

1.1.1. L’allegato II.3 – segue.

Le modalità attraverso le quali “misurare”, sia in termini partecipativi che premiali, l’effettivo perseguimento della parità di genere e generazionale nonché dell’inclusione lavorativa, sono indicate – a seguito dell’espresso rinvio operato, tramite il correttivo al Codice dei contratti ha introdotto, dal nuovo co. 2-bis dell’art. 57[9] -, in seno all’Allegato II.3.

L’unico articolo dell’allegato in questione riprende, nella sostanza, il contenuto del cennato art. 47 del D.L. n. 77/2021, conv. in L. n. 108/2021, prevedendo le modalità attraverso le quali consentire la partecipazione alla gara degli operatori economici ovvero premiare le offerte ivi presentate.

Particolare attenzione, in tal senso, deve essere prestata al co. 4 dell’art. 1 dell’Allegato II.3, il quale chiarisce che la previsione e l’eventuale contenuto delle discettate clausole sociali “è determinato tenendo, tra l’altro, conto dei principi di libera concorrenza, proporzionalità e non discriminazione, nonché dell’oggetto del contratto, della tipologia e della natura del singolo progetto”.

La disposizione, sotto tale profilo, esprime un concetto di non poco momento: al netto della sua necessaria armonizzazione con i principi dell’Unione Europea, l’eventuale inclusione della clausola sociale in commento nonché il relativo contenuto viene ad essere inevitabilmente condizionata dall’oggetto del contratto.

Il che, all’evidenza, vuol dire che non sempre potrà essere predicabile (per esempio, la delicatezza di un determinato lavoro potrà vedere di ardua architettura la presenza di lavoratori giovani all’interno di un cantiere, potendo la Stazione appaltante soprassedere, in detto specifico caso, per l’operatività di tale clausola), previa specifica motivazione della relativa assenza in seno all’atto indittivo della procedura, la sua previsione nella legge di gara.

1.2. La stabilità occupazionale – segue.

Quella della stabilità occupazionale, è una tematica che il Legislatore affronta sin dal D. Lgs. 163/2006[10], nell’ottica di garantire la stabilità dei livelli di occupazione, potenzialmente a rischio soprattutto nelle ipotesi di prestazioni a carattere continuativo, inevitabilmente interessate, ciclicamente, dai cc.dd. cambi appalto.

Anche l’attuale disposizione, dunque, pone l’accento sul concetto della stabilità occupazionale, includendola (nuovamente) tra le clausole sociali da prevedere in seno agli atti indittivi della procedura di affidamento di un appalto o di una concessione.

Come la giurisprudenza, sovranazionale e domestica, ha avuto (sovente) modo di chiarire, e come anche specifica il discettato referente normativo, non si discorre, però, di un vero e proprio incondizionato di assunzione di tutta la forza lavoro in capo all’appaltatore uscente:

• difatti, “nelle gare pubbliche la clausola sociale ex art. 50 del d.lgs. n. 50/2016 non comporta alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata, nonché alle medesime condizioni, il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria, ma solo che l’imprenditore subentrante salvaguardi i livelli retributivi dei lavoratori riassorbiti in modo adeguato e congruo; di guisa che l’obbligo di garantire ai lavoratori già impiegati le medesime condizioni contrattuali ed economiche non è assoluto né automatico”;
• motivo per il quale la clausola in commento deve essere “intesa in maniera elastica e non rigida, rimettendo all’operatore economico concorrente anche la valutazione relativa all’assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario, anche perché solo in tali termini essa è conforme alle indicazioni della giurisprudenza amministrativa, in base alla quale l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali dell’appalto precedente deve essere contemperato con la libertà d’impresa”;
• si deve, cioè, assistere ad una interpretazione conforme “ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, sicché l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione aziendale prescelta dall’imprenditore subentrante. Ne discende che tale clausola non comporta alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un contratto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente società affidataria; con l’ulteriore conseguenza che i lavoratori, che non trovino spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali” (TAR Piemonte, Sez. I, sent. del 17 luglio 2023, n. 683; cfr. anche T.A.R. Liguria, Genova, sez. I, 7 giugno 2022, n. 439; T.A.R. Lazio, Roma, sez. V, 27 settembre 2022, n. 12233; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 16 giugno 2022, n. 893).

1.3. L’applicazione dei contratti collettivi nazionali e di settore – segue.

Si tratta di una misura che si ricollega, più che altro in funzione ricognitiva, con quanto già previsto dall’art. 11 del D. Lgs. 36/2023 (espressamente richiamato dall’articolo in commento) il quale, come noto, prevede che l’operatore economico che concorra ad una procedura di affidamento di un appalto o di una concessione possa applicare anche un CCNL diverso da quello indicato dalla Stazione appaltante o dall’Ente concedente nell’atto indittivo della procedura di affidamento, purché garantisca, anche in tale ipotesi, le medesime tutele approntate dal primo[11].

La clausola de qua, dunque, ambisce a garantire la più ampia tutela ai lavoratori impiegati nell’esecuzione di una commessa pubblica, i quali potranno godere delle discipline pattizie per loro maggiormente favorevoli, sia in caso di adesione dell’operatore economico al contratto collettivo indicato dalla Stazione appaltante/Ente concedente, sia in caso di scelta differente da parte del primo.

2. Gli impegni sociali di cui all’art. 102 e le relative modalità di assunzione.

In linea con quanto previsto dall’art. 57, il successivo art. 102 del D. Lgs. n. 36/2023 (dal contenuto all’evidenza ricognitivo del primo referente normativo), elenca quelli che sono gli impegni sociali che l’operatore economico, all’atto della presentazione della relativa offerta, deve assumere nei confronti della Stazione appaltante/Ente concedente, in vista della relativa loro traduzione in una specifica obbligazione negoziale in senso stretto.

Il cennato referente normativo, infatti, testualmente stabilisce che “nei bandi, negli avvisi e negli inviti le stazioni appaltanti, tenuto conto della prestazione oggetto del contratto, richiedono agli operatori economici di assumere i seguenti impegni:

1. garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato;
2. garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all’oggetto dell’appalto e alle prestazioni da eseguire, anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e di quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente, nonché garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore e contro il lavoro irregolare;
3. garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate”.

L’operatore economico, dunque, è chiamato ad impegnarsi a garantire tutte le eventuali tutele sociali descritte dall’art. 57 che la Stazione appaltante/Ente concedente avrà previsto in seno alla legge di gara.

Nell’adempiere a tali specifiche richieste, però, l’azione dell’operatore economico non deve risolversi in una o più dichiarazioni dal contenuto meramente formale, imponendosi, al contrario, un impegno concreto da parte dell’operatore economico che, in base, a quanto previsto dalla disciplina di gara, dovrà essere enunciato in termini concreti e specifici.

Di recente, infatti, la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto illegittima l’aggiudicazione di una commessa disposta in favore di un operatore economico impegnatosi solo formalmente al rispetto degli oneri sociali ex art. 102, sostenendo infatti che “l’aggiudicataria ha assunto formalmente l’impegno, ma non l’ha supportato da adeguata documentazione esplicativa, essendo suo onere esplicitarne le modalità operative, in maniera chiara ed aggregata per ciascuna categoria, considerando le diverse parti del servizio”[12].

Ciò, del resto, lo si ricava anche dal potere di verifica di cui, sul punto, godono le Stazioni appaltanti/Enti concedenti, che infatti, in base a quanto previsto dal co. 2 del referente normativo in commento, verificano “l’attendibilità degli impegni assunti con qualsiasi adeguato mezzo, anche con le modalità di cui all’articolo 110, solo nei confronti dell’offerta dell’aggiudicatario”.

La serietà, l’attendibilità e la sostenibilità di quanto promesso dall’operatore economico attraverso l’offerta presentata, viene valutato impiegando ogni possibile mezzo, primo tra tutti quello della verifica di anomalia dell’offerta.

Si tratta, ad avviso di chi scrive, di una verifica che la Stazione appaltante/Ente concedente deve necessariamente compiere, indipendentemente dal sospetto di anomalia, o meno, dell’offerta.

A conforto di tale ricostruzione, si badi, milita, la portata testuale della disposizione che, infatti, non aggancia tale verifica al ricorrere delle condizioni di cui all’art. 110 (o di altre diverse da quest’ultime) declinando all’imperativo il verbo verifica[13], di tal guisa da ricostruire una fase necessaria che precede l’aggiudicazione dell’appalto o della concessione.

Del resto, diversamente opinando la disposizione rischierebbe, nella maggior parte dei casi, di risolversi in un mero orpello formale, con effetti potenzialmente distorsivi della concorrenza e, prima ancora, di quel principio del risultato che orienta, prima di ogni altro canone, l’azione delle committenze pubbliche.

2.1 La mancanza degli impegni sociali, da parte dell’operatore economico, può formare oggetto di soccorso istruttorio?

Ma cosa accade in ipotesi di mancata assunzione degli impegni sociali da parte dell’operatore economico partecipante ad una procedura di affidamento di un appalto o di una concessione?

Sul punto, si segnalano, allo stato, due distinti orientamenti della giurisprudenza amministrativa.

Difatti:

• a fronte di un orientamento che, muovendo dall’estraneità dall’offerta di tali impegni, ritiene soccorribile l’eventuale lacuna dichiarativa da parte dell’operatore economico: “Va rilevato, inoltre, che, come esattamente obiettato dall’appellante, la stazione appaltante avrebbe potuto acquisire la dichiarazione avviando il soccorso istruttorio o procedimentale, come consentito dall’art. 101, comma 1, del codice dei contratti pubblici, trattandosi di elementi estranei al contenuto dell’offerta e quindi sottratto alle preclusioni poste dall’art. 101, comma 1, lettere a) e b) (in tal senso, con riferimento all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, che pure escludeva la sanabilità delle “irregolarità essenziali” afferenti all’offerta tecnica ed economica, si veda Consiglio di Stato, sez. III, 3 febbraio 2023, n. 1175); e ai sensi del comma 3 della medesima disposizione, il quale consente (e quindi impone) alla stazione appaltante di «richiedere chiarimenti sul contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato», fermo restando il divieto di modificare il contenuto dell’offerta”[14];
• se ne affianca altro, di conio recentissimo, che invece, soprattutto per quel che concerne l’impegno sulla parità di genere, generazionale e di inclusione lavorativa, muovendo dal dato testuale ricavabile dall’art. 1, co. 4 dell’Allegato II.3 (ove si qualifica tale specifico impegno come “requisito necessario dell’offerta”), esclude la possibilità di soccorso istruttorio (salvo, comunque, quello procedimentale): “l’esclusione della possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio, con la connessa valenza automaticamente espulsiva dell’omissione, è coerente con la qualificazione legale della dichiarazione di cui si tratta come “requisito necessario dell’offerta” e con la non sanabilità delle carenze documentali riguardanti l’offerta tecnica ed economica, sancita dall’art. 101 d.lvo n. 36/2023”[15].

In attesa, eventualmente, di un intervento chiarificatore del Supremo Consesso della Giustizia Amministrativa, si può comunque sostenere che la conclusione sia inevitabilmente condizionata dal contenuto delle singole discipline di gara e, di conseguenza, da quale collocazione sistematica assumano tali impegni in seno all’offerta.

Fermo restando, infatti, ad avviso di chi scrive, la non soccorribilità dell’impegno relativo alla parità di genere, generazionale e di inclusione lavorativa (in piena coerenza con quanto previsto dal co. 4 dell’art. 1 dell’Allegato II.3), non è di impossibile architettura l’ipotesi in cui gli ulteriori impegni sociali, laddove ascrivibili a componenti diverse da quelle tecniche ed economiche dell’offerta, possano conoscere l’applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio.

Dunque, si tratterà di valutazioni da compiere caso per caso sulla base alle specifiche discipline di gara coniate, per l’occasione, dalle Stazioni appaltanti e dagli Enti concedenti.

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[1]Si veda Luca R. Perfetti, “Codice dei contratti pubblici commentato”, pg. 362, Vicenza, 2023.

[2]Art. 41 Cost.: “L’iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla salute, all’ambiente, alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali e ambientali”.

[3]“Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto”

[4]“I decreti legislativi di cui al comma 1 sono adottati nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi: (omissis) previsione della facoltà, per le stazioni appaltanti, di riservare il diritto di partecipazione alle procedure di appalto e a quelle di concessione a operatori economici il cui scopo principale sia l’integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate; previsione dell’obbligo per le stazioni appaltanti di inserire, nei bandi di gara, avvisi e inviti, tenuto conto della tipologia di intervento, in particolare ove riguardi beni culturali, e nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali con le quali sono indicati, come requisiti necessari dell’offerta, criteri orientati tra l’altro a: 1) garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato; 2) garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all’oggetto dell’appalto e alle prestazioni da eseguire anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, nonché garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore e contro il lavoro irregolare; 3) promuovere meccanismi e strumenti anche di premialità per realizzare le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate”.

[5]Si veda, sul punto, Luca R. Perfetti, “Codice dei contratti pubblici commentato”, pg. 363, Vicenza, 2023: “Il diritto europeo ha da sempre posto limiti all’ammissibilità delle clausole sociali. Strutturalmente, infatti, le clausole sociali, pur se rispondenti a finalità di protezione sociale rispondenti agli obiettivi dell’Unione, possono produrre effetti restrittivi della libera concorrenza tra le imprese (art. 101 ss. TFUE) e della libera circolazione di queste nell’offrire in Stati diversi da quello di stabilimento (art. 56 ss. TFUE). Le condizioni di equilibrio tra libertà economiche e obiettivi di protezione sociale sono state a lungo indagate dalla Corte di Giustizia. La giurisprudenza della Corte ha sempre affermato in linea di principio l’ammissibilità di tali clausole negli appalti pubblici, ma ne ha subordinato la previsione nei bandi a specifici e stringenti requisiti: a. gli oneri con finalità sociale di cui è gravato l’aggiudicatario debbono essere chiaramente indicati nel bando di gara in modo che siano facilmente riconoscibili dai soggetti interessati [CGUE, in cause C-31/87, Beentjes; C-324/93, The Queen; C-225/98, Commissione v Francia; C-513/99, Concordia Bus]; b. gli obblighi imposti dalle clausole sociali debbono essere adeguatamente specifici e obiettivamente quantificabili, in quanto non possono conferire all’amministrazione aggiudicatrice in modo da non estendere in maniera arbitraria i poteri della stazione appaltante in sede di valutazione [CGUE, in cause C-513/99, Concordia Bus; C-448/01, Wienstrom]; c. tali clausole sociali debbono essere connesse all’oggetto dell’appalto [CGUE, in cause C-513/99, Concordia Bus; C-448/01, Wienstrom]; d. la condizione di ammissibilità più rilevante è la compatibilità con le libertà fondamentali di circolazione garantite dai Trattati europei. La Corte è stata chiamata a pronunciarsi sulla ammissibilità di discipline nazionali e di clausole dei bandi che impongono ai concorrenti provenienti da altri Stati membri (ma non stabiliti nello Stato in cui deve essere eseguito l’appalto) il rispetto delle condizioni di lavoro e di retribuzione previste negli ordinamenti dei paesi di esecuzione dei contratti, soprattutto a seguito dell’adozione della dir. 96/71/CE , che precisa che in un nucleo essenziale di garanzie il diritto del lavoro dello Stato deve necessariamente trovare applicazione nei confronti di tutti i lavoratori che a qualsiasi titolo, anche temporaneamente e solo per la durata dell’esecuzione dell’appalto, prestano la loro attività nel territorio dello Stato di esecuzione dell’appalto. A partire dalla pronuncia Laval del 18.12.2007, la Corte di giustizia dell’Unione europea ha qualificato questo «nucleo minimo» in termini molto restrittivi [CGUE, in cause C-341/05, Laval; C- 438/05, Viking; C-319/06, Commissione c. Lussemburgo; C-346/2006, Rüffert] . Pertanto, gli Stati membri non possono subordinare l’aggiudicazione di appalti di servizi nel loro territorio al rispetto di condizioni di lavoro e di occupazione «che vadano al di là delle norme imperative di protezione minima»”.

[6]“Per perseguire le finalità relative alle pari opportunità, generazionali e di genere, in relazione alle procedure afferenti gli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal Regolamento (UE) 2021/240 del Parlamento europeo e del Consiglio del 10 febbraio 2021 e dal Regolamento (UE) 2021/241 del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 febbraio 2021, nonché dal PNC, si applicano le disposizioni seguenti.

Gli operatori economici tenuti alla redazione del rapporto sulla situazione del personale, ai sensi dell’articolo 46 del decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198, producono, a pena di esclusione, al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta, copia dell’ultimo rapporto redatto, con attestazione della sua conformità a quello trasmesso alle rappresentanze sindacali aziendali e alla consigliera e al consigliere regionale di parità ai sensi del secondo comma del citato articolo 46, ovvero, in caso di inosservanza dei termini previsti dal comma 1 del medesimo articolo 46, con attestazione della sua contestuale trasmissione alle rappresentanze sindacali aziendali e alla consigliera e al consigliere regionale di parità.

Gli operatori economici, diversi da quelli indicati nel comma 2 e che occupano un numero pari o superiore a quindici dipendenti, entro sei mesi dalla conclusione del contratto, sono tenuti a consegnare alla stazione appaltante una relazione di genere sulla situazione del personale maschile e femminile in ognuna delle professioni ed in relazione allo stato di assunzioni, della formazione, della promozione professionale, dei livelli, dei passaggi di categoria o di qualifica, di altri fenomeni di mobilità, dell’intervento della Cassa integrazione guadagni, dei licenziamenti, dei prepensionamenti e pensionamenti, della retribuzione effettivamente corrisposta. La relazione di cui al primo periodo è tramessa alle rappresentanze sindacali aziendali e alla consigliera e al consigliere regionale di parità.

Le stazioni appaltanti prevedono, nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, specifiche clausole dirette all’inserimento, come requisiti necessari e come ulteriori requisiti premiali dell’offerta, criteri orientati a promuovere l’imprenditoria giovanile, la parità di genere e l’assunzione di giovani, con età inferiore a trentasei anni, e donne. Il contenuto delle clausole è determinato tenendo, tra l’altro, conto dei principi di libera concorrenza, proporzionalità e non discriminazione, nonché dell’oggetto del contratto, della tipologia e della natura del singolo progetto in relazione ai profili occupazionali richiesti, dei principi dell’Unione europea, degli indicatori degli obiettivi attesi in termini di occupazione femminile e giovanile al 2026, anche in considerazione dei corrispondenti valori medi nonché dei corrispondenti indicatori medi settoriali europei in cui vengono svolti i progetti. Fermo restando quanto previsto al comma7, è requisito necessario dell’offerta l’assunzione dell’obbligo di assicurare una quota pari almeno al 30 per cento, delle assunzioni necessarie per l’esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, all’occupazione giovanile e femminile.

Ulteriori misure premiali possono prevedere l’assegnazione di un punteggio aggiuntivo all’offerente o al candidato che: a) nei tre anni antecedenti la data di scadenza del termine di presentazione delle offerte, non risulti destinatario di accertamenti relativi ad atti o comportamenti discriminatori ai sensi dell’articolo 44 del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, dell’articolo 4 del decreto legislativo 9 luglio 2003, n. 215, dell’articolo 4 del decreto legislativo 9 luglio 2003, n. 216, quelle di cui all’articolo 3 della legge 1° marzo 2006, n. 67, quelle di cui agli articoli 35 e 55-quinquies del decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198, ovvero quelle di cui all’articolo 54 del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151; b) utilizzi o si impegni a utilizzare specifici strumenti di conciliazione delle esigenze di cura, di vita e di lavoro per i propri dipendenti, nonché modalità innovative di organizzazione del lavoro; c) si impegni ad assumere, oltre alla soglia minima percentuale prevista come requisito di partecipazione, giovani, con età inferiore a trentasei anni, e donne per l’esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali; d) abbia, nell’ultimo triennio, rispettato i principi della parità di genere e adottato specifiche misure per promuovere le pari opportunità generazionali e di genere, anche tenendo conto del rapporto tra uomini e donne nelle assunzioni, nei livelli retributivi e nel conferimento di incarichi apicali; e) abbia presentato o si impegni a presentare per ciascuno degli esercizi finanziari, ricompresi nella durata del contratto di appalto, una dichiarazione volontaria di carattere non finanziario ai sensi dell’articolo 7 del decreto legislativo 30 dicembre 2016, n. 254. 6. I contratti di appalto prevedono l’applicazione di penali per l’inadempimento dell’appaltatore agli obblighi di cui al comma 3 ovvero del comma 4, commisurate alla gravità della violazione e proporzionali rispetto all’importo del contratto o alle prestazioni del contratto, nel rispetto dell’importo complessivo previsto dall’articolo 51 del presente decreto. La violazione dell’obbligo di cui al comma 3 determina, altresì, l’impossibilità per l’operatore economico di partecipare, in forma singola ovvero in raggruppamento temporaneo, per un periodo di dodici mesi ad ulteriori procedure di affidamento afferenti gli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse di cui al comma 1.

Le stazioni appaltanti possono escludere l’inserimento nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti delle previsioni di cui al comma 4, o stabilire una quota inferiore, dandone adeguata e specifica motivazione, qualora l’oggetto del contratto, la tipologia o la natura del progetto o altri elementi puntualmente indicati ne rendano l’inserimento impossibile o contrastante con obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche 8. Con linee guida del Presidente del Consiglio dei Ministri ovvero dei Ministri o delle autorità delegati per le pari opportunità e della famiglia e per le politiche giovanili e il servizio civile universale, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, da adottarsi entro sessanta giorni dall’entrata in vigore del presente decreto, possono essere definite le modalità e i criteri applicativi delle misure previste dal presente articolo, indicate misure premiali e predisposti modelli di clausole da inserire nei bandi di gara differenziate per settore, tipologia e natura del contratto o del progetto. 9. I rapporti e le relazioni previste dai commi 2 e 3 sono pubblicati sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente”, ai sensi dell’articolo 29 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e comunicati alla Presidenza del consiglio dei ministri ovvero ai Ministri o alle autorità delegati per le pari opportunità e della famiglia e per le politiche giovanili e il servizio civile universale”.

[7]Cfr. art. 34, co. 1, lett. b) della L. n. 79/2022.

[8]Comma modificato dall’art. 34, comma 1, lettera b), della legge n. 79 del 2022.

[9]“L’allegato II.3 prevede meccanismi e strumenti premiali per realizzare le pari opportunità generazionali e di genere e per promuovere l’inclusione lavorativa delle persone con disabilità o persone svantaggiate”.

[10]“Le stazioni appaltanti possono esigere condizioni particolari per l’esecuzione del contratto, purché siano compatibili con il diritto comunitario e, tra l’altro, con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, e purché siano precisate nel bando di gara, o nell’invito in caso di procedure senza bando, o nel capitolato d’oneri. Dette condizioni possono attenere, in particolare, a esigenze sociali o ambientali. La stazione appaltante che prevede tali condizioni particolari può comunicarle all’Autorità, che si pronuncia entro trenta giorni sulla compatibilità con il diritto comunitario. Decorso tale termine, il bando può essere pubblicato e gli inviti possono essere spediti. In sede di offerta gli operatori economici dichiarano di accettare le condizioni particolari, per l’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari”.

[11]Cfr. art. 11, co. 3: “Nei casi di cui ai commi 2 e 2-bis, gli operatori economici possono indicare nella propria offerta il differente contratto collettivo da essi applicato, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante o dall’ente concedente”.

[12]TAR Campania, Napoli, sentenza n. 3916/2025.

[13]Ciò sulla falsariga di quanto previsto dal previgente art. 95, co. 10 del D. Lgs. 50/2016 che, come noto, imponeva alle Stazione appaltanti la verifica d’ufficio dei costi della manodopera indicati, in sede di offerta, dall’operatore economico.

[14]Consiglio di Stato, Sez. V^, n. 26/2025.

[15]Consiglio di Stato, Se. III^, n. 6091/2025.

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