Le responsabilità penali del direttore dei lavori (parte seconda)

1. I reati di falso

Chiarita in termini generali, nella prima parte, la posizione di garanzia del direttore dei lavori, ed in particolare l’ampio ventaglio di ipotetici fronti di responsabilità penale a seconda del bene giuridico protetto dalle norme che impongono specifici compiti ed attività in capo al medesimo, e venendo ora ad ulteriori, specifiche fattispecie che possano incorrere nello svolgimento delle prestazioni, vanno qui evocati qui i delitti contro la fede pubblica, ed in particolare quelli di falso connessi inevitabilmente alla gestione della contabilità.

Al riguardo, in adempimento al già più volte rammentato impegno di direzione e controllo di natura (oltre che tecnica ed amministrativa), contabile che compete al DL, l’art. 1, co. 3 dell’all. II.14 stabilisce che spetta al medesimo “la compilazione con precisione e tempestività dei documenti contabili, che sono atti pubblici a tutti gli effetti di legge, con i quali si realizza l’accertamento e la registrazione dei fatti producenti spesa”.

Pacifica essendo la qualifica del DL come “pubblico ufficiale” (esercitando egli una “pubblica funzione amministrativa” ai sensi dell’art 357 c.p., declinata al capoverso come “la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi e caratterizzata dalla formazione o dalla manifestazione della volontà della Pubblica Amministrazione o dal suo svolgersi mediante poteri autoritativi o certificativi”), vengono ai nostri fini in risalto i reati di falsità materiale e di falsità ideologica previsti e puniti dal codice penale non solo in atti pubblici (rispettivamente, artt. 476 e 479) ma pure in certificati o autorizzazioni amministrative (rispettivamente, artt. 477 e 480).

Questa seconda categoria rileva in quanto ben può competere al DL l’emissione di un certificato (di ultimazione dei lavori, di regolare esecuzione, etc.) e/o di autorizzazione (es. l’ordine di eseguire variazioni; l’accesso al cantiere da parte di persone autorizzate, etc.).

Formare, anche solo parzialmente, un atto falso, o alterare un atto vero – ciò in cui consiste il falso materiale (art. 476 c.p.) – destinato a far fede fino a querela di falso è previsto e punito con la pena della reclusione da tre a dieci anni. La pena della reclusione è da sei mesi a tre anni se la contraffazione/alterazione concerne (art. 477 c.p.) certificazioni ed autorizzazioni.

Tipico atto cd. fidefacente è il verbale di consegna dei lavori: infatti, l’art. 3, co. 8 dell’all. II.14 del codice dei contratti pubblici prevede che il DL è “responsabile della corrispondenza del verbale di consegna dei lavori all’effettivo stato dei luoghi” e a tal fine, in particolare, dichiara (lett. c) che l’area di sedime è libera da persone cose e in ogni caso, tale allo stato da non impedire l’avvio e la prosecuzione dei lavori.

Alla stessa pena dell’art. 476 soggiace (art. 478) il pubblico ufficiale che “attesta falsamente che un fatto è stato da lui compiuto o è avvenuto alla sua presenza, o attesta come da lui ricevute dichiarazioni a lui non rese, ovvero omette o altera dichiarazioni da lui ricevute, o comunque attesta falsamente fatti dei quali l’atto è destinato a provare la verità”; anche per il falso ideologico, è prevista una sanzione largamente inferiore (da tre mesi a due anni) se commesso su certificazioni ed autorizzazioni.

La gravità e rilevanza delle fattispecie di reato in esame è conclamata, tra l’altro, dall’astratta possibilità, in conseguenza dei limiti edittali previsti, di applicazione, almeno per i falsi su atti fidefacenti, delle misure cautelari personali anche custodiali (compresa quella carceraria), misure che non sono previste per la falsità in certificazioni o autorizzazioni amministrative. Meno afflittive, invece, le sanzioni previste per le ipotesi base di falso, che non presuppongono, cioè, atti destinati a far fede fino a querela di falso: tali sono, secondo la giurisprudenza della Corte suprema di cassazione (sent. n. 23842/19), gli stati di avanzamento dei lavori: la loro funzione infatti – osservano i giudici di piazza Cavour – è solo quella di “accertare ed attestare la effettiva realizzazione di lavori pubblici concessi in appalto secondo quanto prescritto dai capitolati dell’appalto sotto il profilo della quantità di lavori realizzati, accertata con computi metrici, e la qualità di quanto eseguito, che deve essere conforme a quanto richiesto dall’Ente committente, ma senza alcuna finalità di prova legale privilegiata circa la corrispondenza al vero di quanto con esso attestato».

• Affidamento di subappalti e sub contratti

La gestione dei rapporti con i subappaltatori ed i sub contraenti dell’appaltatore è una delle principali attribuzioni del direttore dei lavori. L’art. 1 dell’all. II.14, oltre (co. 2, lett. h) alla verifica periodica del possesso e della regolarità, in capo all’esecutore ed al subappaltatore, della documentazione prevista dalle leggi vigenti in materia di obblighi nei confronti dei dipendenti, pone a carico del DL (lett. m) il compito di “verificare, anche con l’ausilio dell’ufficio di direzione, la presenza in cantiere delle imprese subappaltatrici autorizzate, nonché dei subcontraenti, accertando l’effettivo svolgimento della parte di prestazioni a essi affidata nel rispetto della normativa vigente e del contratto stipulato…”.

Il controllo della sussistenza dell’autorizzazione al subappalto, nonché della corrispondenza tra quanto eseguito e quanto oggetto del subaffidamento, è funzionale, tra l’altro, al rispetto di quanto previsto penalmente dall’art. 21 della legge 13 settembre 1982, n. 646 e ss.mm., a tenore del quale “Chiunque, avendo in appalto opere riguardanti la pubblica amministrazione, concede anche di fatto, in subappalto o a cottimo, in tutto o in parte, le opere stesse, senza l’autorizzazione dell’autorità competente, è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa non inferiore ad un terzo del valore dell’opera concessa in subappalto o a cottimo e non superiore ad un terzo di valore complessivo dell’opera ricevuta in appalto. Nei confronti del subappaltatore e dell’affidatario del cottimo si applica la pena della reclusione da uno a cinque anni e della multa pari ad un terzo del valore dell’opera ricevuta in subappalto o in cottimo. (…)”.

Essendo prevista e punita anche la concessione “di fatto”, a prescindere dunque da una formale autorizzazione rilasciata dalla stazione appaltante, per quanto la condotta perseguita sia soltanto quell’appaltatore, il rischio del direttore dei lavori (e dell’ispettore di cantiere eventualmente previsto all’interno del suo ufficio, al quale compete – tra l’altro – “il controllo sulle attività dei subappaltatori”, ex art. 2, co. 3, lett. c) dell’all. II.14) è quello di poter essere chiamato responsabile, a titolo di concorso con l’affidatario, per non aver adeguatamente verificato se la data impresa sia stata autorizzata a stare in cantiere e, in caso positivo, stia eseguendo le prestazioni per le quali l’appaltatore era stato autorizzato a subappaltare (art. 119 del codice, ed in particolare co. 1, 4, lett. c) e 5, ultimo periodo).    

Quanto precede vale non solo per il subappalto ma anche per i c.d. contratti similari (forniture con posa in opera, noli a caldo etc.), al primo assimilabili al ricorrere dei presupposti e requisiti di cui all’art. 119, co. 2 del codice.

La norma penale, presidiando i subappalti non autorizzati, non riguarda anche i subaffidamenti, ossia i sub contratti, per i quali d’altronde e coerentemente, non è richiesta l’autorizzazione della stazione appaltante ma solo un obbligo di comunicazione dei relativi dati identificativi (art. 119, co. 2, terzultimo e penultimo periodo del codice).

Va ulteriormente ricordato che il decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 (codice delle leggi antimafia) stabilisce all’art. 74 (“Reati del pubblico ufficiale”) – co. 3 – che “Il pubblico amministratore, il funzionario o il dipendente dello Stato o di altro ente pubblico ovvero il concessionario di opere e di servizi pubblici nonché il contraente generale che consente alla conclusione di contratti o subcontratti in violazione dei divieti previsti dall’articolo 67, è punito con la reclusione da due a quattro anni”, prevedendo altresì l’ipotesi colposa (co. 4) con la pena della reclusione da tre mesi ad un anno.

La previsione ben potrebbe colpire anche il direttore dei lavori in forza della formulazione ampia del novero dei possibili soggetti attivi; semmai, in applicazione del già ricordato divieto di analogia in malam partem, non dovrebbe interessare il DL “esterno”, affidatario in forza di procedura selettiva della relativa funzione, atteso l’esplicito riferimento, in ambito appalti (concessione e contraente generale si affiancano), a figure strettamente interne all’amministrazione committente.

Il perimetro della norma include, a differenza dell’art. 21 della l. n. 646/1982, in generale ogni sub affidamento, compresi i sub contratti. Difatti, l’art. 67 richiamato nella stessa stabilisce al co.2, per chi sia attinto da provvedimento definitivo di applicazione di misura di prevenzione prevista dal libro, I, titolo I, capo II dello stesso d.lgs. n. 159/11 (o da provvedimento provvisorio del Tribunale per motivi di particolare gravità ex art. 67, co. 3) e/o da sentenza definitiva, o ancorché non definitiva ma confermata in grado di appello (art. 67, co. 8), per uno dei delitti di cui all’art. 51, co. 3-bis del codice di procedura penale (delitti, consumati e tentati, le cui funzioni di pubblico ministero sono svolte dalle cd. procure distrettuali antimafia), nonché per i reati di truffa aggravata di cui agli artt. 640, co. 2, n. 1 c.p. commesso a danno dello stato o di altro ente pubblico e 640-bis c.p., “il divieto di concludere contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di cottimo fiduciario e relativi subappalti e sub contratti, compresi i cottimi di qualsiasi tipo, i noli a caldo e le forniture con posa in opera”.

Il Direttore dei lavori può rischiare un coinvolgimento, a titolo di concorso, nel delitto di subappalto non autorizzato a carico dell’appaltatore se omette di verificare gli accessi in cantiere di imprese non autorizzate

• Il reato di guardiania non qualificata nei cantieri

L’art. 22 della l. n. 13 settembre 1982, n. 646 e ss.mm. stabilisce, al primo comma, che l’eventuale custodia dei cantieri installati per la realizzazione di opere pubbliche deve essere affidata a persone provviste della qualifica di guardia particolare giurata.

La guardiania armata è stata da sempre, non a caso, considerata come una delle attività a maggior rischio infiltrativo della criminalità organizzata mafiosa (ed equiparate): uno, cioè, dei “grimaldelli” con cui entrare, dal basso, nelle commesse pubbliche e condizionarne l’attività. Del resto, essa è tra le attività “definite come maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa” dall’art. 1, co. 53, lett. i) della l. 6 novembre 2012, n. 190, recante “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”: per esse il precedente co. 52 stabilisce che la comunicazione e l’informazione antimafia liberatoria sono da acquisire indipendentemente dalle soglie stabilite dal d.lgs. n. 159/2011 cit., attraverso la consultazione, anche in via telematica, di apposito elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa operanti nei medesimi settori, elenco istituito presso ogni prefettura e la cui iscrizione viene disposta dalla prefettura della provincia in cui il soggetto richiedente ha la propria sede.

La norma non obbliga il committente pubblico a garantire la custodia delle aree di sedime, ma ove intenda farlo dovrà necessariamente ricorrere alle figure qualificate regolamentate dal Titolo IV del r.d. 18 giugno 1931, n. 773 (Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza).

Correlativamente, l’art. 133 di quest’ultimo – che inaugura la serie di previsioni del t.u. dedicate, per l’appunto, alle guardie particolari ed agli istituti di vigilanza e di investigazioni privata – stabilisce, in particolare e per quanto qui interessa, che gli enti pubblici possono destinare guardie particolari alla vigilanza o custodia delle loro proprietà mobiliari od immobiliari. 

L’inosservanza della previsione comporta (secondo comma) per il direttore dei lavori – come per l’appaltatore – l’arresto fin a tre mesi o l’ammenda (nella versione originaria, ovviamente) da lire centomila ad un milione.

Viene così configurato un reato contravvenzionale, con quanto ne consegue in termini – tra l’altro – di indifferenza, per quanto riguarda l’elemento soggettivo, del dolo e della colpa (art. 42, ult. comma c.p.), dell’esclusione del tentativo (art. 56 c.p.) e della recidiva (art. 99 c.p.), nonché dell’operatività dell’oblazione quale causa di estinzione del reato, qui facoltativa, stante la presenza della pena detentiva (vedremo, nel seguito, ipotesi di illecito punite con la sola ammenda e dunque oggetto di oblazione ordinaria, ex art. 162 c.p.).

Tutte le previsioni che seguiranno nel successivo paragrafo, come la presente, sono parimenti contravvenzioni.  

• I reati di cui al T.U. Edilizia

Si rassegnano ora le previsioni di natura penale contenute nel d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 e ss.mm. (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), in disparte restando quelle previste dall’art. 44 per la violazione dei titoli edilizi, decisamente non frequenti per gli appalti pubblici come invece si ha per l’edilizia privata.

In primo luogo, l’art. 71, co. 1 prevede e punisce con l’arresto fino a tre mesi o l’ammenda da 103 a 1032 euro – tra le altre condotte – la “direzione” della realizzazione di opere, o parti di esse, di conglomerato cementizio armato, normale e precompresso o a struttura metallica la cui progettazione (e/o la stessa direzione, ma questa è evenienza non concretamente verificabile, nel comune presupposto che la stazione appaltante abbia, nella selezione del DL, operato la corretta individuazione della relativa persona) non sia stata affidata a soggetti abilitati (ossia tecnici provvisti di abilitazione professionale, iscritti nel relativo albo e nei limiti delle competenze fissate dalle leggi sugli ordini e collegi professionali).

In secondo luogo, rileva quanto previsto dall’art. 73, che sanziona, con la sola ammenda da 41 a 206 euro, due tipologie di condotte:

1. la violazione delle prescrizioni di cui all’art. 66 (co. 1);
2. l’omessa o ritardata presentazione al competente ufficio tecnico regionale della relazione ex art. 65, co. 6.

Il reato di cui all’art. 73 è un esempio plastico di norma penale costruita per richiamo, anche indiretto, ad altre previsioni, con grave vulnus per il principio di tassatività e determinatezza della fattispecie. 

Con riferimento alla prima ipotesi, l’art. 66 stabilisce, al primo comma, che “nei cantieri, dal giorno di inizio delle opere … a quello di ultimazione dei lavori, devono essere conservati gli atti indicati all’articolo 65, commi 3 e 4, datati e firmati anche dal costruttore e dal direttore dei lavori, nonché un apposito giornale dei lavori” e – al secondo – che “della conservazione e regolare tenuta di tali documenti è responsabile il direttore dei lavori. Il direttore dei lavori è anche tenuto a vistare periodicamente, ed in particolare nelle fasi più importanti dell’esecuzione, il giornale dei lavori”.

Gli atti dell’art. 65, co. 3 e 4 surrichiamati sono, rispettivamente:

• gli allegati della “Denuncia dei lavori di realizzazione e relazione a struttura ultimata di opere di conglomerato cementizio armato, normale e precompresso ed a struttura metallica”, che l’esecutore deve depositare (co. 1) allo sportello unico tramite posta elettronica certificata o portale telematico di riferimento, ossia: (a) il progetto firmato dal progettista “dal quale risultino in modo chiaro ed esauriente le calcolazioni eseguite, l’ubicazione, il tipo, le dimensioni delle strutture, e quanto altro occorre per definire l’opera sia nei riguardi dell’esecuzione sia nei riguardi della conoscenza delle condizioni di sollecitazione”; b) una relazione firmata dal progettista e dal direttore dei lavori stesso, dalla quale risultino le caratteristiche, le qualità e le prestazioni dei materiali che verranno impiegati nella costruzione;
• l’attestazione di deposito rilasciata al costruttore.

Quanto all’“apposito” giornale dei lavori richiesto dal predetto art. 66, co. 2 (e che – come anzidetto – il DL ha obbligo non solo di conservare e tenere regolarmente ma anche di vistare periodicamente), il testo unico non ne specifica il contenuto; considerando che l’art. 63 stabilisce, con una previsione che richiama – inevitabilmente – la normativa degli appalti pubblici anteriore al 2001, la prevalenza di quest’ultima rispetto alle previsioni dello stesso T.U. (che si applicano solo se non sia diversamente disposto dalla disciplina generale dei contratti pubblici), i contenuti possono ritenersi quelli dell’art. art. 12, co. 1, lett. a) dell’all. II.14.

Venendo alla seconda ipotesi dell’art. 73 (la relazione di cui all’art. 65, co. 6), è qui previsto che entro il termine di sessanta giorni dall’ultimazioni delle parti della costruzione che incidono sulla stabilità della stessa, il DL depositi allo sportello unico, tramite PEC o portale telematico di riferimento, una relazione sull’adempimento dei predetti obblighi di cui ai co. da 1 a 3 (ossia la comunicazione, da parte del costruttore, e con i contenuti ivi previsti, alla quale allegare il progetto ed una sua relazione illustrativa firmata da progettista e stesso DL), allegando alla stessa:

a) i certificati delle prove sui materiali impiegati emessi da laboratori di cui all’art. 59;

b) per le opere in conglomerato armato precompresso, ogni indicazione inerente alla tesatura dei cavi ed ai sistemi di messa in coazione;

c) l’esito delle eventuali prove di carico, allegando le copie dei relativi verbali firmate per copia conforme.

In terzo luogo, l’art. 75, co. 1 punisce, con l’arresto fino ad un mese o l’ammenda da 103 a 1032 euro, la condotta di chiunque – dunque anche il direttore dei lavori – consenta all’utilizzazione delle costruzioni prima del rilascio del certificato di collaudo. Al riguardo, il riferimento è ovviamente non al collaudo tecnico-amministrativo ma a quello statico: difatti, l’art. 24, co. 1, lett. a) dell’all. II.14 consente la presa in consegna anticipata dell’opera prima del collaudo provvisorio alla condizione, tra le altre, che sia stato eseguito con esito favorevole proprio il collaudo statico.

Infine, rileva l’art. 93, il cui comma 1 sanziona chiunque – dunque anche il direttore dei lavori – violi le prescrizioni contenute nel capo IV (recante Provvedimenti per le costruzioni con particolari prescrizioni per le zone sismiche), artt. 83-106, nonché nei decreti interministeriali di cui agli artt. 52 (norme tecniche generali) e 83 (norme tecniche specifiche), con l’ammenda da euro 206 a euro 10.329. Anche in tal caso siamo in presenza di una norma penale edificata in base a rinvii multipli e addirittura “in bianco”, con il rimando – per la determinazione del precetto – a norme di rango secondario.

• Taluni reati in materia di pubblica incolumità

La presente esplorazione dei possibili fronti di responsabilità penale che riguardano il direttore dei lavori si chiude soffermandoci su specifiche ipotesi di reato previste e punite nel contesto della tutela dell’incolumità pubblica. Tra i “delitti contro l’incolumità pubblica” di cui al titolo VI del libro secondo del Codice penale, ed in particolare tra quelli “di comune pericolo mediante violenza” del Capo I, il più calzante ai nostri fini è quello di cui all’art. 434 rubricato “crollo di costruzioni o altri disastri dolosi”.

Esso stabilisce che “Chiunque, fuori dei casi preveduti dagli articoli precedenti, commette un fatto diretto a cagionare il crollo di una costruzione o di una parte di essa ovvero un altro disastro è punito, se dal fatto deriva pericolo per la pubblica incolumità, con la reclusione da uno a cinque anni”. La pena è della reclusione da tre a dodici anni “se il crollo o il disastro avviene”.

Costruito in modo residuale (il fatto non deve cioè sussumersi sotto alcuna delle fattispecie precedenti), la norma punisce ogni condotta, da chiunque – dunque compreso il DL – posta in essere, diretta a determinare il crollo, anche solo parziale, di un manufatto, ovvero un disastro, ossia qualsiasi avvenimento di entità tale da porre in pericolo un numero indeterminato di persone, nella misura in cui tale condotta, anche eventualmente omissiva, generi un pericolo per l’incolumità pubblica e senza necessariamente che il crollo o il disastro, quantomeno nell’ipotesi base, si materializzi nella realtà.

Quando, poi, si verifichi il crollo o il disastro, come anzidetto, opera l’inasprimento sanzionatorio.

Viene anche prevista l’ipotesi colposa (art. 449 c.p.), con la reclusione da uno a cinque anni.

A titolo contravvenzionale è invece punita – art. 676 c.p. – la condotta di “chiunque ha avuto parte nel progetto o nei lavori concernenti un edificio o un’altra costruzione, che poi, per sua colpa, rovini”, se “dal fatto è derivato pericolo alle persone” (la pena è dell’arresto fino a sei mesi ovvero dell’ammenda non inferiore a euro 309).

La previsione sembra riferirsi in via esclusiva al progetto ed all’esecutore dei lavori, ma la formula ampia utilizzata (“aver parte”) anche con riguardo alla fase realizzativa, può importare un coinvolgimento anche di chi, come il direttore dei lavori, pur non eseguendo materialmente le lavorazioni, comunque vi ha preso parte attiva con i suoi obblighi di gestione e controllo.

La norma si impernia, a differenza della precedente, non sul disastro ma sulla rovina dell’edificio o della costruzione, dunque, sulla perdita di funzionalità del manufatto senza che ciò implichi necessariamente un rischio per l’incolumità pubblica (tanto è vero che viene – come detto – prevista l’eventualità del “pericolo alle persone” derivato dal fatto).

L’ipotesi base, al netto cioè dell’intercorso pericolo per l’incolumità pubblica, è ora – a seguito della depenalizzazione operata dall’art. 51 del d.lgs. 30 dicembre 1999, n. 507 – una sanzione amministrativa pecuniaria. Eguale depotenziamento ha connotato la fattispecie successiva (art. 677 c.p.): essa concerne il fatto, oltre che del proprietario di un edificio o di una costruzione “che minacci rovina”, anche di “chi è per lui obbligato alla conservazione o alla vigilanza dell’edificio o della costruzione”.

La condotta punibile consiste nell’omissione a provvedere ai lavori necessari per rimuovere il pericolo, oppure nell’omessa rimozione del pericolo cagionato dall’avvenuta rovina di un edificio o di una costruzione.

Qui i richiami alla “vigilanza” e alla titolarità di un “obbligo a rimuovere il pericolo” fanno includere con maggior certezza il DL.

Anche in tal ultima fattispecie di reato, la sanzione penale – di identica entità rispetto all’art. 676 cit. – scatta solo se dai fatti “deriva pericolo per le persone”.

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