L’avvalimento dei requisiti

1. La revisione dell’istituto giuridico a seguito del decreto correttivo (d.lgs. 209/2024)

Nell’ambito degli appalti pubblici l’avvalimento dei requisiti costituisce un istituto giuridico di particolare importanza che consente ad un’impresa di partecipare ad una gara d’appalto avvalendosi delle capacità e risorse (tecniche, economiche, finanziarie, ecc.) di un’altra impresa (l’impresa ausiliaria), anche nel caso in cui l’impresa che concorre non possiede tali requisiti.

Proprio perché l’avvalimento consente di dare attuazione al principio di massima partecipazione nelle gare pubbliche, ad esso il legislatore ha dedicato particolari attenzioni, intervenendo spesso a riformarne la disciplina.

Uno dei più recenti interventi di riforma dell’istituto è stato attuato con il decreto correttivo (D.Lgs. 209/2024).

Il cambiamento più significativo ha interessato il comma 12, che disciplina l’avvalimento cosiddetto “premiale”.

L’intervento testimonia la volontà del legislatore di rivedere radicalmente l’istituto giuridico dell’avvalimento, ammettendo la possibilità per l’operatore economico di utilizzare l’istituto giuridico dell’avvalimento non per garantirsi la partecipazione alla gara, ma per ottenere un maggiore punteggio grazie ai requisiti dell’impresa ausiliaria.

Detto in altre parole, come vedremo tra breve, la riforma ha ampliato la già presente forma di avvalimento premiale, in cui le risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria servono ad ottenere un punteggio più alto in gara, e non a colmare requisiti di capacità mancanti.

In sostanza, l’avvalimento premiale consente all’operatore economico di ricorrere all’istituto giuridico non per garantirsi l’accesso alla gara, ma per aumentare la qualità della propria offerta sfruttando i requisiti dell’ausiliaria.

Il comma 4 dell’art. 104 recita:

“4. L’operatore economico allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica, specificando se intende:

– avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione;

– o per migliorare la propria offerta…”.

Di conseguenza, sono ammesse due tipologie di avvalimento:

• quello finalizzato esclusivamente alla partecipazione alla gara;
• quello volto a migliorare la propria offerta.

Nel secondo caso, l’impresa deve essere comunque in grado di partecipare autonomamente.

Tuttavia, la scelta di ricorrere all’avvalimento per il miglioramento dell’offerta comporta un vincolo specifico previsto dal comma 12 dello stesso articolo:

“12. Nei soli casi in cui l’avvalimento sia finalizzato a migliorare l’offerta, non è consentito che partecipino alla medesima gara l’impresa ausiliaria e quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione…”.

Il divieto è finalizzato a prevenire collegamenti tra imprese riconducibili ad un unico centro decisionale, che potrebbero compromettere la correttezza della competizione con intese collusive.

Questa norma, letta in senso inverso, implica che se l’avvalimento serve solo alla partecipazione, l’impresa ausiliaria non è soggetta a tale divieto.

Come si diceva, il decreto correttivo ha però introdotto un’importante attenuazione: in caso di avvalimento premiale, l’impresa ausiliaria può partecipare alla stessa gara se dimostra, in sede di domanda e con documentazione adeguata, che non vi sono legami riconducibili ad un unico centro decisionale.

Il RUP mantiene il potere di effettuare verifiche istruttorie, richiedendo chiarimenti o integrazioni documentali ad entrambe le imprese, fissando un termine perentorio e non prorogabile per garantire la rapidità della procedura.

“Con il decreto correttivo è ora possibile, anche in caso di avvalimento premiale, la partecipazione simultanea alla gara dell’impresa concorrente e di quella ausiliaria, nella misura in cui venga fornita la prova della non riconducibilità delle due imprese al medesimo centro decisionale”.

2. L’avvalimento nel nuovo Codice dei contratti e la natura onerosa della prestazione

Un altro aspetto di novità (questa volta già introdotto in sede di approvazione del nuovo codice dei contratti), ha avuto riguardo la natura onerosa del contratto di avvalimento.

Infatti, il precedente Codice (D.Lgs. 50/2016) stabiliva che il contratto di avvalimento dovesse prevedere una controprestazione economica a favore dell’ausiliaria per i requisiti forniti.

Questa previsione aveva generato dubbi interpretativi, soprattutto sulla possibilità che l’avvalimento fosse gratuito o potesse basarsi su un interesse dell’ausiliaria diverso dal compenso in denaro.

Il nuovo Codice (art. 104, comma 1) chiarisce che:

“Il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti”.

“Nel nuovo codice il contratto di avvalimento non deve necessariamente essere oneroso, essendo sufficiente che risponda ad un interesse anche dell’impresa ausiliaria”.

3. Avvalimento misto: legittimità e applicazioni

Il T.A.R. Campania, con sentenza n. 3746/2025, ha confermato che un operatore economico può utilizzare l’avvalimento sia per colmare la mancanza di requisiti sia per ottenere un punteggio aggiuntivo in gara (cosiddetto avvalimento misto).

Nel caso concreto, la seconda classificata contestava la validità dell’avvalimento misto e la presunta irrisorietà del compenso previsto.

Per quanto riguarda la natura irrisoria del corrispettivo previsto nel contratto di avvalimento, i giudici hanno sottolineato che la concreta fattispecie contrattuale in esame era riconducibile proprio nell’ipotesi tipizzata dal Legislatore nel nuovo Codice dei contratti (“[I]l contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria”), a mente della quale la normale onerosità dell’avvalimento deve essere valutata tenendo conto della “reale” controprestazione di cui, in ultima analisi, beneficia l’ausiliaria, in ipotesi non corrispondente (se non in misura minimale o addirittura simbolica) al compenso formalizzato nell’accordo, bensì consistente in utilità patrimoniali ricavabili aliunde e, pur sempre, collegate e discendenti dalla “operazione economica” complessivamente congegnata dalle parti, come accade nella specie, in cui vi era una sostanziale “compenetrazione” (legittima, come visto, ex art. 104, comma 1, ultimo periodo, d.lgs. 36/2023; cfr. pure comma 12) tra ausiliario e impresa ausiliata, posto che uno degli amministratori, come emergeva dalla lettura del contratto di avvalimento, era amministratore e direttore tecnico e, inoltre, socio (e come tale percettore dei relativi “utili”) con il 90% del capitale sociale della ditta aggiudicataria.

Era dunque, chiaramente individuabile nel contratto di avvalimento un interesse patrimoniale dell’ausiliaria, interesse che può avere carattere diretto (cioè consistere in un’utilità immediata) o anche solo indiretto, purché effettivo, con conseguente infondatezza della complessiva censura sollevata dalla ricorrente.

Con riferimento, invece, alla censura relativa all’avvalimento misto, secondo i giudici, i profili di criticità evocati dalla ricorrente, inficianti, a suo avviso, la validità del contratto di avvalimento sottoscritto dall’aggiudicataria, per un verso non trovavano alcun riscontro nella relativa disciplina, meno restrittiva, ora contenuta nell’art. 104 del codice dei contratti pubblici, per altro verso si rivelavano insussistenti alla luce degli orientamenti interpretativi maturati nella giurisprudenza amministrativa.

I giudici hanno ritenuto non condivisibile l’argomentazione della ricorrente secondo la quale non potrebbe “darsi l’ipotesi in cui un unico contratto sia volto allo stesso tempo alla messa a disposizione dei requisiti e a migliorare l’offerta, e questo sarebbe stato di per sé sufficiente a rendere il contratto in contrasto con le previsioni recato dall’art. 104, comma 4, d.lgs. 36/2023 ovvero comunque nullo per assoluta incertezza dell’oggetto”.

Secondo il Collegio, sul punto, a escludere ogni paventata violazione dell’art. 104, comma 4, d.lgs. n. 36/2023, soccorre il richiamo a quanto assai di recente ribadito in giurisprudenza a proposito dell’avvalimento cd. misto, essendosi osservato che “l’articolo 104 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, abbia inteso ampliare e generalizzare, e non certo a restringere, gli spazi di ammissibilità del cosiddetto avvalimento premiale rispetto a quelli che, nel silenzio del Codice previgente, erano stati riconosciuti dalla giurisprudenza” e che, come emerge “dalle prime pronunce emesse nel vigore della nuova disciplina (si veda Consiglio di Stato, Sezione V, 28 maggio 2024, n. 4732), mentre sotto il vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, la giurisprudenza ammetteva la possibilità di avvalimento premiale (ossia finalizzato a migliorare l’offerta tecnica) solo qualora l’avvalimento al tempo stesso servisse anche a colmare una lacuna nei requisiti di partecipazione del concorrente, e non anche l’avvalimento premiale “puro”, ora anche quest’ultimo è ammesso: ne consegue che sarebbe logicamente fuori sistema e contrario alla ratio legis ritenere, contrariamente al passato, che oggi l’avvalimento premiale debba essere sempre e solo “puro” e debba invece escludersi l’avvalimento “misto”, già in precedenza pacificamente ammesso” (si veda Cons. Stato, Sez. III, 11.4.2025, n. 3154).

“I giudici hanno ritenuto non condivisibile l’argomentazione della ricorrente secondo la quale non potrebbe darsi l’ipotesi in cui un unico contratto sia volto allo stesso tempo alla messa a disposizione dei requisiti e a migliorare l’offerta (cosiddetto avvalimento misto)”.

4. Contratto di avvalimento firmato solo da una parte

Il T.A.R. Veneto, con sentenza n. 1521 del 27 ottobre 2023, ha affermato che un contratto di avvalimento non è valido se risulta sottoscritto soltanto dall’impresa ausiliaria.

Nel caso specifico, il legale rappresentante della concorrente ammetteva la mancata firma del contratto, sostenendo che la data certa della sottoscrizione da parte dell’ausiliaria fosse sufficiente a garantirne la validità.

Il legale rappresentante evidenziava che, nonostante tutto, la circostanza che il medesimo contratto fosse stato trasmesso dall’operatore economico che, distrattamente, non aveva provveduto alla firma digitale del medesimo documento, avrebbe dovuto costituire prova certa che il documento di cui trattasi fosse da ritenersi valido ad ogni effetto di legge.

I giudici hanno ricordato che l’art. 104, comma 1, del D.lgs. 36/2023 prevede la stipula del contratto prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte e la produzione dello stesso insieme alla domanda di partecipazione.

Essendo richiesta la forma scritta “ad substantiam”, il consenso di entrambe le parti deve essere manifestato mediante firma, anche digitale con marcatura temporale.

La firma di una sola parte può provare l’esistenza di un accordo, ma non ne garantisce la validità giuridica.

“Non è valido il contratto di avvalimento sottoscritto solo da una delle parti”.

5. Dichiarazione di avvalimento sempre obbligatoria

Il T.A.R. Calabria, con sentenza n. 1326 del 18 settembre 2024, ha ribadito che per la validità dell’avvalimento è sempre necessaria la dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria.

Nel caso concreto, la Commissione di gara aveva escluso un concorrente per mancata presentazione della dichiarazione dell’ausiliaria, nonostante la ricorrente sostenesse che l’impegno fosse desumibile dal contratto debitamente prodotto in gara.

La giurisprudenza distingue nettamente tra:

• il contratto di avvalimento, con cui l’ausiliaria si obbliga verso il concorrente a fornire requisiti e risorse;
• la dichiarazione dell’ausiliaria, atto unilaterale con cui essa si impegna anche verso la stazione appaltante.

Questa dichiarazione non è un formalismo, ma uno strumento essenziale affinché l’ausiliaria assuma obblighi diretti verso l’amministrazione.

Seguiva il ricorso dell’impresa esclusa, la quale aveva evidenziato che, in realtà, la dichiarazione d’impegno dell’ausiliaria, ai fini dell’avvalimento, fosse evincibile, come detto, dal testo del contratto di avvalimento.

Secondo l’indirizzo giurisprudenziale più rigoroso “nell’istituto dell’avvalimento occorre tenere distinto il contratto di avvalimento, con cui l’ausiliario si impegna nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, dalla dichiarazione, con cui, il medesimo ausiliario attesta il possesso dei requisiti oggetto di avvalimento, obbligandosi verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente.

Lungi dal costituire un mero formalismo tale dichiarazione è fondamentale perché l’ausiliario assuma direttamente nei confronti della stazione appaltante gli obblighi di mettere a disposizione del concorrente i requisiti e le risorse di cui quest’ultimo è carente, laddove il contratto di avvalimento è fonte per il medesimo ausiliario di obblighi nei soli confronti del solo concorrente” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 22 ottobre 2019, n.7188; nonché TAR Roma, sez. III, 4 gennaio 2022, n. 53, secondo cui “[l]a dichiarazione dell’impresa ausiliaria e il contratto di avvalimento sono atti diversi, per natura, contenuto, finalità. La dichiarazione, infatti, costituisce un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della Stazione appaltante; mentre, il contratto di avvalimento costituisce l’atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria, di modo che in esso devono essere contemplate le reciproche obbligazioni delle parti, e le prestazioni da esse discendenti”.

“Nell’istituto dell’avvalimento occorre tenere distinto il contratto di avvalimento, con cui l’ausiliario si impegna nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, dalla dichiarazione, con cui, il medesimo ausiliario attesta il possesso dei requisiti oggetto di avvalimento, obbligandosi verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”.

6. Avvalimento infragruppo e relative limitazioni

Secondo quanto stabilito dal T.A.R. Lazio, sez. II, nella sentenza n. 15116 del 24 luglio 2024, l’avvalimento infragruppo è ammesso, ma, nel caso in cui si tratti di avvalimento di tipo tecnico-operativo, l’impresa ausiliaria deve comunque conservare in proprio i requisiti richiesti dal bando, senza computare quelli ceduti alla consociata.

Nel caso esaminato, l’appalto era stato aggiudicato ad un Raggruppamento Temporaneo di Imprese (RTI).

Un altro concorrente aveva impugnato l’aggiudicazione, contestando che uno dei componenti dell’RTI fosse privo di un requisito obbligatorio, ottenuto invece grazie all’altro componente del raggruppamento.

Questa modalità aveva però privato l’ausiliaria del medesimo requisito, impedendole di rispettare la clausola del bando che imponeva il possesso autonomo del requisito a ciascun componente.

In sostanza, il medesimo requisito era stato “speso” contemporaneamente da due imprese dello stesso RTI, contravvenendo alle regole.

Il Consiglio di Stato (sent. n. 2515/2023) ha chiarito che l’avvalimento infragruppo è legittimo solo se l’ausiliaria possiede il requisito in misura eccedente, sufficiente a garantire la qualificazione sia propria sia dell’impresa ausiliata: è ammessa “la possibilità di integrare i requisiti (anche) con avvalimento interno al Rti, purché ne sia assicurata la capienza del primo, e cioè a condizione che l’ausiliaria ne sia provvista in misura sovrabbondante e sufficiente alla sua soddisfazione in capo ad entrambi gli operatori”.

Nel caso delle certificazioni di qualità richieste per l’esecuzione di lavori, si è stabilito che, essendo documenti unitari e indivisibili, non possono essere utilizzati contemporaneamente da mandataria e mandante se entrambe ne hanno bisogno per qualificarsi (ANAC, delibera n. 1743 del 20/12/2017): non è ammesso l’avvalimento “se il requisito viene fatto oggetto di avvalimento interno al raggruppamento” e “l’impresa ausiliaria (nel caso di specie la mandataria) se ne priva a favore dell’impresa ausiliata (nel caso di specie la mandante), con la conseguenza che il requisito richiesto dalla lex specialis viene a mancare per almeno una delle imprese raggruppate, essendo il certificato di qualità documento unitario, non frazionabile e non utilizzabile contemporaneamente dai due operatori economici… In sintesi, il medesimo certificato di qualità non può essere “speso” contemporaneamente dalla mandataria e dalla mandante, quando entrambe necessitano del suo possesso ai fini della qualificazione”.

“Non è ammesso l’avvalimento infragruppo qualora il requisito richiesto dalla lex specialis viene a mancare per almeno una delle imprese raggruppate, essendo il certificato di qualità documento unitario, non frazionabile e non utilizzabile contemporaneamente dai due operatori economici”.

7. Avvalimento operativo e di garanzia – Compiti di verifica del RUP

Il T.A.R. Sicilia, Catania, con sentenza n. 297/2025, ha descritto le peculiarità di due tipologie di avvalimento:

Più precisamente:

– il Contratto di AVVALIMENTO OPERATIVO = comporta la messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto, che l’ausiliaria mette a disposizione del concorrente.

Secondo i giudici, non è, però, necessario spingersi ad una rigida:

– quantificazione dei mezzi d’opera;

– indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione;

– indicazione numerica dello stesso.

Basterebbe, invece, fornire i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti.

– il Contratto di AVVALIMENTO DI GARANZIA = comporta la messa a disposizione della capacità economica e finanziaria e serve a rassicurare la stazione appaltante sulla capacità della parte di far fronte alle obbligazioni derivanti dal contratto. Come tale, esso non richiede di essere riferito a beni capitali descritti e individuati con precisione.

Per quanto riguarda i controlli che è chiamato ad effettuare il RUP, viene precisato che l’art. 104, co. 9 del codice dispone:

“9. In relazione a ciascun affidamento la stazione appaltante in corso d’esecuzione effettua le verifiche sostanziali circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria, nonché l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto. A tal fine il RUP accerta in corso d’opera che le prestazioni oggetto di contratto siano svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento. Ha, inoltre, l’obbligo di inviare ad entrambe le parti del contratto di avvalimento le comunicazioni ai sensi dell’articolo 29 e quelle inerenti all’esecuzione dei lavori. La stazione appaltante trasmette all’Autorità tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l’aggiudicatario, per l’esercizio della vigilanza, e per la prescritta pubblicità”.

Dalla lettura della norma emerge che vengono affidati al RUP importanti compiti di vigilanza e di controllo in fase di esecuzione del contratto circa l’effettivo impiego da parte dell’appaltatore delle risorse tecniche e strumentali messe a disposizione dall’ausiliaria con il contratto di avvalimento.

Da ciò deriva che è possibile anche, tramite acquisizione “sul campo”, di un aggiornato inventario dei beni aziendali che garantisca l’avvenuta prestazione effettiva di mezzi ed attività.

“Il RUP deve effettuare controlli in fase di esecuzione per accertare la reale disponibilità e l’effettivo utilizzo delle risorse fornite dall’ausiliaria. Il RUP deve inoltre inviare comunicazioni ad entrambe le parti (impresa ausiliaria e impresa concorrente) e trasmettere le dichiarazioni di avvalimento all’Autorità di vigilanza”.

8. Avvalimento di garanzia presente anche nel nuovo codice

Il T.A.R. Liguria, Genova, sez. I, con sentenza n. 462 del 25 giugno 2024, ha ricordato che, pur essendo stato eliminato dal nuovo Codice dei contratti pubblici, l’avvalimento di garanzia resta applicabile in virtù della normativa europea.

In vigenza del precedente Codice (D.lgs. 50/2016), la giurisprudenza distingueva tra:

• Avvalimento tecnico-operativo, volto a fornire requisiti tecnico-organizzativi e che richiede l’indicazione dettagliata di mezzi, attrezzature e risorse umane;
• Avvalimento di garanzia, finalizzato a mettere a disposizione la capacità economico-finanziaria dell’ausiliaria, senza necessità di indicare beni o risorse specifiche.

L’art. 104 del D.lgs. 36/2023 non contempla più la tipologia di garanzia, ma l’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE prevede che un operatore economico possa fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, anche finanziarie, con possibilità per la stazione appaltante di richiedere responsabilità solidale.

In particolare, la Direttiva appalti n. 2014/24/UE all’art. 63 (“Affidamento sulle capacità di altri soggetti”) dispone che:

“Per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 3, e i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 4, un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. […] Se un operatore economico vuole fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, dimostra all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno assunto da detti soggetti a tal fine. […] Se un operatore economico si affida alle capacità di altri soggetti per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria, l’amministrazione aggiudicatrice può esigere che l’operatore economico e i soggetti di cui sopra siano solidalmente responsabili dell’esecuzione del contratto.”

Naturalmente, questa disciplina si applica solo agli appalti sopra soglia, ma limitarne l’uso a questi ultimi rischia di penalizzare le micro, piccole e medie imprese, che fanno maggiore ricorso all’avvalimento per partecipare alle gare. Per questo motivo, si ritiene necessario ammettere l’avvalimento di garanzia anche sotto soglia, pur rimanendo un tema controverso.

“Da ritenere operativo nel nuovo codice l’avvalimento di garanzia, anche se non espressamente previsto. La Direttiva appalti n. 2014/24/UE all’art. 63, sembra confermare tale possibilità, almeno per il sopra soglia”.

9. Avvalimento escluso per il subappaltatore

Con parere n. 2582 del 17 aprile 2024, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha affrontato la questione dell’utilizzo dell’avvalimento da parte del subappaltatore.

Il quesito riguardava un caso in cui il subappaltatore possedeva i requisiti per l’importo iniziale autorizzato, ma, a seguito di un aumento dell’importo del subappalto (nei limiti di legge), superava la soglia dei requisiti posseduti e intendeva ricorrere all’avvalimento di un’altra impresa in possesso dell’attestazione SOA necessaria.

Il Ministero ha precisato che l’avvalimento è uno strumento giuridico riservato esclusivamente ai concorrenti in gara e non può essere esteso ai subappaltatori, come chiarisce l’art. 104, comma 1.

Si riporta di seguito il citato parere:

Quesito: Si richiede se il subappaltatore possa utilizzare l’istituto dell’avvalimento. Nel caso di specie l’amministrazione autorizzava il subappalto per un importo entro il quale il subappaltatore disponeva dei requisiti necessari; dopodiché sopravveniva l’esigenza in capo all’appaltatore di aumentare l’importo del subappalto (sempre nei limiti di legge) superando di fatto l’importo per cui il subappaltatore era in possesso dei requisiti. Il subappaltatore vorrebbe, attraverso l’istituto dell’avvalimento, avvalersi di altra società in possesso dell’attestazione SOA necessaria ai fini di svolgere la totalità dei lavori oggetto di subappalto.

Risposta: La risposta è negativa. L’avvalimento è istituto giuridico che ha come ambito soggettivo di applicazione il concorrente alla gara. Sul punto si veda l’art. 104, c. 1 del Codice.

“Escluso l’avvalimento per il subappaltatore: l’istituto giuridico, per previsione normativa trova applicazione solo per il concorrente”.

10. Divieto di integrazione postuma del contratto di avvalimento

Il T.A.R. Basilicata, sez. I, con sentenza n. 506 del 17 ottobre 2024, ha precisato che non è possibile integrare il contratto di avvalimento dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Un contratto che non specifichi mezzi e risorse forniti dall’ausiliaria è nullo e non può essere sanato tramite soccorso istruttorio.

La giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, sent. n. 322/2024; sez. III, sent. n. 8316/2021) conferma che tali contratti non possono essere modificati o completati oltre il termine perentorio previsto dal bando.

In particolare, le citate pronunce hanno evidenziato che va esclusa “l’ammissibilità del soccorso istruttorio per sanare il vizio di nullità del contratto di avvalimento per l’omessa indicazione dei mezzi e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria a favore di quella ausiliata”, in quanto i contratti di avvalimento non possono essere oggetto di modifiche successive al temine perentorio di presentazione delle offerte.

“Nessuna modifica del contratto di avvalimento dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte”.

11. Contratto di avvalimento: non serve il formato digitale

Per la validità del contratto di avvalimento è sufficiente la forma scritta, non serve che sia in formato digitale.

Lo ha chiarito il Consiglio di Stato, sez. IV, n. 5747/2025.

I giudici hanno rammentato che il contratto di avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara, dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto (cfr. art. 104 cod. contratti pubblici).

La forma del contratto di avvalimento è disciplinata dall’art. 104, comma 1, cod. contratti pubblici, secondo cui “Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità”.

La forma scritta di un contratto consiste tradizionalmente nella sua redazione per atto pubblico (art. 2699 c.c.) o per scrittura privata (art. 2702 c.c.).

Mentre l’atto pubblico è il documento redatto, con le richieste formalità, da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede, la scrittura privata, invece, è il documento sottoscritto dall’autore o dagli autori dell’atto mediante l’apposizione di una firma autografa.

Nel caso di specie, era pacifico tra le parti, oltre che documentalmente dimostrato, che il contratto di avvalimento era stato sottoscritto sia dalla parte aggiudicataria che dalla parte ausiliaria mediante l’apposizione delle rispettive firme autografe, oltre alla firma digitale del legale rappresentante della concorrente.

Ne conseguiva, pertanto, che il contratto in questione era stato redatto mediante scrittura privata integrante il requisito della forma scritta richiesta dall’art. 104, comma 1, cod. contratti pubblici.

Ne derivava, quindi, l’infondatezza dell’assunto di parte ricorrente secondo cui si sarebbe trattato di un contratto nullo per difetto della forma scritta ad substantiam.

Né poteva ritenersi che tale invalidità potesse derivare dalla previsione del disciplinare di gara, secondo cui “Il concorrente allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento, che deve essere nativo digitale e firmato digitalmente dalle parti, nonché le dichiarazioni dell’ausiliario”.

Tale previsione del disciplinare di gara, infatti, non poteva essere intesa nel senso di imporre la forma digitale a pena di nullità.

Infatti, già in base ad una interpretazione letterale, si evinceva chiaramente come non vi fosse alcuna espressa previsione di una tale forma sotto pena di nullità.

Sul punto, peraltro, in base ai principi generali del diritto civile, la nullità del contratto si produce, tra le altre ipotesi, nel caso di “mancanza di uno dei requisiti indicati dall’art. 1325” (art. 1418, comma 2, c.c.), tra i quali vi è appunto “la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità” (art. 1325, n. 4, c.c.).

Pertanto, è solamente la legge che può prescrivere una determinata forma negoziale sotto pena di nullità.

Nel caso di specie, non vi era nessuna previsione di legge che imponesse la forma digitale del contratto di avvalimento sotto pena di nullità, non potendo considerarsi tale l’art. del disciplinare, sia perché si trattava di un atto avente natura amministrativa e non legislativa e sia perché, in ogni caso, non prevedeva tale forma digitale sotto pena di nullità.

Ne conseguiva, quindi, che ciò che avrebbe potuto rendere invalido il contratto di avvalimento era solamente la mancanza di forma scritta (art. 104, comma 1, cod. contratti pubblici), ma non anche la mancanza di forma digitale.

Infine, in via più generale, i giudici hanno ribadito che le prescrizioni normative che impongono oneri formali costituiscono delle deroghe al principio della libertà di forma, con conseguente divieto di una loro applicazione analogica (art. 14 disp. prel. c.c.).

Inoltre, non poteva neppure ritenersi che una simile prescrizione di legge a carattere sanzionatorio potesse rinvenirsi nel d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (codice dell’amministrazione digitale) che, per quanto qui interessa, si limita a prevedere che il “documento informatico” soddisfa il requisito della forma scritta ed ha l’efficacia della scrittura privata (art. 2702 c.c.) “quando vi è apposta una firma digitale” (art. 20, comma 1-bis), con la precisazione che l’utilizzo del dispositivo di firma “si presume riconducibile al titolare” della stessa, salvo che questi ne dia prova contraria (art. 20, comma 1-ter).

Tale disposizione, infatti, non era pertinente al caso di specie, in quanto si limita ad equiparare il documento informatico con sottoscrizione digitale ad una scrittura privata con sottoscrizione autografa.

Infine, non poteva ritenersi che la mancanza di forma digitale del contratto di avvalimento potesse essere sanzionata con l’esclusione della procedura di gara, in considerazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione (art. 10 cod. contratti pubblici).

Invero, doveva ritenersi che la previsione dell’onere formale consistente nella redazione del contratto di avvalimento in formato “nativo digitale e firmato digitalmente” (secondo il disciplinare), rilevasse non già ai fini della validità del contratto (ad substantiam) o della sua prova (ad probationem), bensì ai fini della sua opponibilità alla stazione appaltante.

La ratio della suddetta disposizione, infatti, è quella di attribuire al contratto una data certa anteriore alla scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara con conseguente sua opponibilità nei confronti dei terzi, quale è appunto la stazione appaltante.

“Il contratto di avvalimento è valido anche se non è in formato digitale: è sufficiente la forma scritta”.

Conclusioni

L’istituto giuridico analizzato nel presente contributo facilita notevolmente le imprese di modeste dimensioni, ai fini di un loro più proficuo ed efficace ingresso nelle gare pubbliche, all’insegna dell’applicazione del principio di massima partecipazione.

E’ in tal senso che vanno intesi i più recenti interventi riformatori del legislatore.

In ogni caso è fondamentale che, sia le imprese concorrenti che i RUP delle stazioni appaltanti, prestino la massima attenzione alle regole di funzionamento dell’istituto, onde evitare, per le prime, possibili esclusioni dalle gare e, per i secondi, il rischio di commettere gravi illegittimità nella procedura di affidamento dell’appalto.

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Per evitare clausole ambigue su requisiti, contratti di avvalimento e dichiarazioni, valuta il servizio Mediagraphic – “Redazione/controllo atti di gara” per allineare bando, disciplinare e capitolato alle prassi e agli orientamenti più consolidati, così da prevenire esclusioni contestabili e contenziosi in fase di ammissione.