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Una interessante questione che negli ultimi mesi sembra aver carpito l’interesse degli operatori del mondo appalti e relative stazioni appaltanti, concerne la compatibilità del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa con la natura di servizio con caratteristiche standardizzate, che porta con se il criterio del prezzo più basso. Tutto ciò ancor più acuito dai recenti approdi normativi connessi al d.l. n. 32/2019 (c.d. decreto Sblocca Cantieri), in virtù dei quali, si è messo mano al comma 4 dell’art. 95 del Codice, ove resta vigente soltanto la fattispecie di cui alla lett. b) quale unico possibile caso in cui orientare la scelta verso il  prezzo più basso.

Il percorso seguito dalla questione in analisi è stato relativamente lungo e se si dovesse tracciare un sentiero riassuntivo certamente si potrebbe partire dalla pronuncia del Consiglio di Stato, la n. 7131 del 18 dicembre 2018, nella quale si premetteva che la scelta del criterio più idoneo per l’aggiudicazione di un appalto costituisce espressione tipica della discrezionalità amministrativa e, in quanto tale, è sottratta al sindacato del giudice amministrativo, tranne che, in relazione alla natura e all’oggetto del contratto, non sia manifestamente illogica o basata su travisamento di fatti. Infatti, sia la scelta del criterio più idoneo per l’aggiudicazione di un appalto (tra quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa e quello del minor prezzo), che la scelta dei criteri più adeguati per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, costituiscono espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante e, impingendo nel merito dell’azione amministrativa, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, tranne che, in relazione alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto, non siano manifestamente illogiche, arbitrarie ovvero macroscopicamente viziate da travisamento di fatto, con la conseguenza che il giudice amministrativo non può sostituire con proprie scelte quelle operate dall’Amministrazione (Cons. St., sez. V, 19 novembre 2009, n. 7259).

Le stazioni appaltanti, in sostanza, scelgono tra i due criteri quello più adeguato in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto, in quanto la specificazione del tipo di prestazione richiesta e delle sue caratteristiche peculiari consente di determinare correttamente ed efficacemente il criterio più idoneo all’individuazione della migliore offerta. Il criterio del minor prezzo, in cui assume rilievo la sola componente prezzo, può presentarsi adeguato quando l’oggetto del contratto abbia connotati di ordinarietà e sia caratterizzato da elevata standardizzazione in relazione alla diffusa presenza sul mercato di operatori in grado di offrire in condizioni analoghe il prodotto richiesto. Ne deriva che potrà essere adeguato al perseguimento delle esigenze dell’amministrazione il criterio del minor prezzo quando l’oggetto del contratto non sia caratterizzato da un particolare valore tecnologico o si svolga secondo procedure largamente standardizzate. In questo caso, qualora la stazione appaltante sia in grado di predeterminare in modo sufficientemente preciso l’oggetto del contratto, potrà non avere interesse a valorizzare gli aspetti qualitativi dell’offerta, in quanto l’esecuzione del contratto secondo i mezzi, le modalità ed i tempi previsti nella documentazione di gara è già di per sè in grado di soddisfare nel modo migliore possibile l’esigenza dell’amministrazione. L’elemento quantitativo del prezzo rimane, quindi, l’unico criterio di aggiudicazione. Al contrario, la scelta del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa verrà in considerazione quando le caratteristiche oggettive dell’appalto inducano a ritenere rilevanti, ai fini dell’aggiudicazione, uno o più aspetti qualitativi. In questo caso l’amministrazione potrà ritenere che l’offerta più vantaggiosa per la specifica esigenza sia quella che presenta il miglior rapporto qualità/prezzo e la stazione appaltante dovrà valutare se uno o più degli aspetti qualitativi dell’offerta concorrano, insieme al prezzo, all’individuazione della soluzione più idonea a soddisfare l’interesse sotteso all’indizione della gara. Solo in questo caso, infatti, corrisponde all’interesse pubblico l’utilizzo del sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

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Interessante anche la sentenza del TAR Basilicata n. 391 del 26 aprile u.s. nella quale si afferma che “il vigente codice dei contratti pubblici, … all’art. 95, co. 3, dispone che «sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo: a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a) […]». Il co. 4 dello stesso art. 95, alla lett. b) contempla la facoltà di utilizzo del criterio del minor prezzo «per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato».

Ritiene il Collegio che l’interpretazione delle cennate previsioni del d.lgs. n. 50 del 2016, svolta in relazione ai vincolanti e stringenti criteri direttivi della delega, conduca a escludere che in materia di servizi ad alta intensità di manodopera, tra cui quelli di vigilanza, residui spazio alcuno per il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso. In particolare, ove si sia in presenza di uno dei casi considerati co. 3 dell’art. 95, tra cui, per quanto qui rileva, le “prestazioni ad alta intensità di manodopera” sussiste, come imposto dal legislatore delegante con l’avverbio “esclusivamente”, l’obbligo di utilizzo del criterio dell’’offerta economicamente più vantaggiosa. Il co. 3, dunque, individua una serie di ipotesi in cui l’ordinaria preferenza per tale criterio prevista in via generale dal codice non ammette deroga alcuna, ivi comprese quelle di cui al successivo co. 4 e a prescindere dalle motivazioni eventualmente addotte dalla stazione appaltante in sede di indizione. In altri termini, il rapporto, nell’ambito dell’art. 95, tra il co. 3 (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali v’è quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il co. 4 (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali v’è quello dei servizi ripetitivi), è di specie a genere. Ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3 scatta, cioè, un obbligo speciale di adozione del criterio dell’o.e.p.v. che, a differenza della ordinaria preferenza per tale criterio fatta in via generale dal codice, non ammette deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4, a prescindere dall’entità dello sforzo motivazionale dell’amministrazione (in termini, Cons. Stato, sez. III, 2 maggio 2017, n. 2014). Nell’ambito del giudizio, controparte resistente, nei propri scritti difensivi, ribadiva di aver adottato il criterio dell’aggiudicazione con il minor prezzo, ritenendo che il servizio richiesto rientrasse nella casistica di cui al ripetuto co. 4, lett. b) e c), in quanto il servizio della vigilanza armata presenterebbe caratteristiche di svolgimento coi «tratti tipici di standardizzazione delle prestazioni e di elevata ripetitività delle medesime, ai sensi delle norme sopra richiamate», individuando il differente orientamento giurisprudenziale secondo cui sarebbe ammissibile la scelta del criterio del minor prezzo per gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera che siano anche fortemente ripetitivi (T.A.R. Abruzzo, 13 gennaio 2017, n. 30).

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In posizione inversa il Consiglio di Stato n. 1099 del 18 febbraio 2019, il quale afferma che non risulta censurabile l’adozione del criterio del prezzo più basso ai fini dell’aggiudicazione della gara, non ravvisandosi alcuna violazione a riguardo delle disposizioni di cui all’art. 95, commi 3 e 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 non solo perché (come correttamente già ritenuto dal tribunale) le prestazioni oggetto di appalto hanno natura standardizzata e ripetitiva, essendo connotate dalla routinarietà degli interventi e prive di carattere altamente specialistico (sì da non poter essere qualificate come servizi di natura tecnica o intellettuale), ma anche perché, da un lato, la Stazione appaltante ha provveduto ad una totale predefinizione nella lex specialis delle condizioni che le imprese concorrenti possono proporre (ovvero lo sconto in percentuale sui prezzi di listino dei pezzi di ricambio, conosciuti e fissati dai tariffari presenti sul mercato, predeterminando in misura fissa anche il costo orario della manodopera), senza riconoscere significativi margini qualitativi del sevizio appaltato, e dall’altro non ricorre nella specie l’affidamento di un servizio ad alta intensità di manodopera tale da imporre l’obbligatorio ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Interessante anche la riflessione del Consiglio di Stato n. 882 del 05 febbraio 2019, dal quale è scaturita poi la remissione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, in cui si legge che: “nel porre la regola generale secondo cui le stazioni appaltanti (fatte salve “le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici”) “procedono all’aggiudicazione […] sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata..” il legislatore, in chiara discontinuità con il precedente assetto regolatorio di cui al d.lgs. 163/06, assegna a tale criterio di selezione la dignità giuridica di metodo ordinario e generale di aggiudicazione, lasciando, al contempo, emergere, di contro, il palese sfavore per il criterio del prezzo più basso, cui resta riservato un rilievo del tutto residuale, circoscritto a fattispecie tipizzate e, peraltro, soggetto ad un rigoroso obbligo di motivazione. Il comma 5 dell’articolo 95 prevede espressamente che “Le stazioni appaltanti che dispongono l’aggiudicazione ai sensi del comma 4 ne danno adeguata motivazione e indicano nel bando di gara il criterio applicato per selezionare la migliore offerta”.

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È intervenuta in tal senso l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 8 del 21 maggio affermando che: “Nell’ipotesi in cui un servizio ad alta intensità di manodopera abbia contemporaneamente caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo art. 95, come nel caso che ha dato origine alla rimessione a questa Adunanza plenaria, vi è un concorso di disposizioni di legge tra loro contrastanti, derivante dal diverso ed antitetico criterio di aggiudicazione rispettivamente previsto per l’uno o l’altro tipo di servizio e dal diverso grado di precettività della norma. Si pone quindi un conflitto (o concorso apparente) di norme, che richiede di essere risolto con l’individuazione di quella prevalente. Il conflitto così prospettato non può che essere risolto a favore del criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità/prezzo previsto dal comma 3, rispetto al quale quello del minor prezzo invece consentito in base al comma 4 è sub valente.

La Corte ha ritenuto di superare il contrasto giurisprudenziale, affermando che “gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera ai sensi degli artt. 50, comma 1, e 95, comma 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici sono comunque aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, quand’anche gli stessi abbiano anche caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo codice.

In questo senso va dunque composto il contrasto di giurisprudenza venutosi a creare per effetto delle pronunce richiamate dalla Sezione rimettente, in particolare per effetto della sentenza della III Sezione del 13 marzo 2018, n. 1609, in precedenza richiamata, che pure per un servizio di vigilanza antincendio a favore di un’azienda sanitaria locale … aveva invece affermato la prevalenza del criterio del massimo ribasso ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b), del codice dei contratti pubblici (peraltro supponendo che: «la tipologia di cui alla lett. b) del comma 4 dell’art. 95 attiene ad un ipotesi ontologicamente del tutto differente sia dall’appalto “ad alta intensità di manodopera” di cui all’art.95 comma 3 lett. a) che concerne prestazioni comunque tecnicamente fungibili»; e non già all’esito di un’analisi del rapporto strutturale tra le due diverse disposizioni di legge). Richiamato il principio poc’anzi espresso, va quindi ribadito che le caratteristiche di servizio ad alta intensità di manodopera della vigilanza antincendio non consentono che lo stesso sia aggiudicato con il criterio del massimo ribasso, benché caratterizzato anche da una forte standardizzazione dello attività in esso comprese.

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Avv. Giuseppe Croce
Avvocato specializzato in materia di diritto civile e amministrativo, esperto in materia di appalti pubblici
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