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( votes)Il Consiglio di Stato (Sez. V, 8 giugno 2026, n. 4594) ridisegna il perimetro operativo dell’art. 98 del Codice per il fatto penalmente rilevante non ancora definito: decorrenza del triennio, contagio da d.lgs. 231/2001 e amministratore di fatto, onere dichiarativo e self cleaning.
Premessa
Il grave illecito professionale rappresenta una delle principali cause di esclusione non automatica previste dal d.lgs. 36/2023: l’art. 95, comma 1, lett. e), ne rimette la valutazione alla stazione appaltante, mentre l’art. 98 ne tipizza fattispecie, mezzi di prova e onere motivazionale, superando i dubbi che avevano caratterizzato l’art. 80 del previgente Codice (id est il d.lgs. 50/2016). È, di fatto, l’istituto con cui l’amministrazione misura l’affidabilità e l’integrità dell’operatore, in adesione a quanto statuito dai principi (rectius: i cd. “super principi”) del risultato e della fiducia. Partendo dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 8 giugno 2026, n. 4594, l’articolo ne ripercorre il perimetro nel caso più insidioso, rappresentato dal “fatto penalmente rilevante non ancora definito”, analizzando aspetti di indiscussa rilevanza quali il calcolo della decorrenza del triennio, le ipotesi di contagio ai sensi del d.lgs. 231/2001, l’analisi dei mezzi di prova, la valutazione di gravità, gli oneri dichiarativi e le possibili misure di self cleaning.
1. Il caso e la decisione
La vicenda decisa dalla sentenza n. 4594/2026 origina da una procedura di affidamento indetta da Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. (di seguito anche solo “RFI”) per la fornitura di componentistica in rame. L’operatore economico collocatosi in prima posizione in graduatoria, a seguito dell’espletamento del relativo iter di gara, veniva escluso con provvedimento motivato, adottato all’esito della verifica dei requisiti: era infatti emersa a suo carico la pendenza di un procedimento penale, non oggetto di dichiarazione nel DGUE, per l’illecito amministrativo di cui agli artt. 5, 6 e 25 del d.lgs. n. 231 del 2001, derivante da reati corruttivi (artt. 318, 319-321 c.p.) commessi in danno della stessa RFI da un soggetto individuato, nel capo d’imputazione, come amministratore di fatto della società.
La stazione appaltante valutava la fattispecie come grave illecito professionale ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 95, comma 1, lett. e)[1], e 98, comma 3, lett. g) e h)[2], del d.lgs. n. 36 del 2023, corroborato da adeguati mezzi di prova per essere stata esercitata l’azione penale, con intervenuta celebrazione dell’udienza preliminare. Alla qualificazione di gravità concorreva, in aggiunta, il silenzio serbato dall’operatore su tali circostanze, comportamento ritenuto rilevante ai sensi di quanto disposto dall’art. 98, comma 5. Peraltro, le misure di self cleaning documentate dall’impresa venivano ritenute inidonee a determinare la rottura del rapporto con il soggetto imputato, e dunque a ricostituire il vincolo fiduciario necessario alla prosecuzione dell’affidamento, anche alla luce dell’applicazione del principio della fiducia.
L’operatore impugnava l’esclusione e, con successivi motivi aggiunti, l’intera sequenza provvedimentale di scorrimento della graduatoria, a partire dal soccorso istruttorio disposto in favore della seconda graduata, interessando altresì l’atto di aggiudicazione e la successiva stipula del contratto medio tempore perfezionatasi. La difesa dell’impresa poggiava su un ampio e articolato novero di deduzioni: il procedimento penale non aveva coinvolto la società bensì un amministratore di fatto, peraltro licenziato nel 2022; la stessa era indagata ex d.lgs. 231/2001 solo quale persona giuridica; il GUP non aveva ammesso la costituzione di parte civile di RFI; erano state adottate, sin dal 2022, diverse misure di self cleaning tutte all’uopo comunicate alla committente, cui aveva fatto seguito una decisa riorganizzazione della macrostruttura interna dell’operatore, con rilascio di certificazione di qualità e conseguimento del rating di legalità.
Il TAR Lazio, Roma, con sentenza n. 1072/2026, respingeva sia il ricorso, sia i motivi aggiunti. Il Consiglio di Stato, con il provvedimento n. 4594/2026, ha rigettato l’appello, confermando integralmente l’impianto escludente e offrendo, nel farlo, una precisa ricostruzione di sistema dell’istituto del grave illecito professionale.
2. La questione giuridica e il quadro normativo
L’art. 95, comma 1, lett. e), del d.lgs. n. 36 del 2023 colloca il grave illecito professionale tra le cause di esclusione non automatiche, rimettendone l’apprezzamento alla stazione appaltante. L’art. 98 ne definisce struttura, presupposti e mezzi di prova. Il comma 2 subordina l’esclusione al ricorrere cumulativo di tre condizioni: elementi sufficienti a integrare il grave illecito professionale (lett. a); idoneità dell’illecito a incidere sull’affidabilità e sulla integrità dell’operatore (lett. b); adeguati mezzi di prova di cui al comma 6 (lett. c). Il successivo comma 8 impone che il provvedimento espulsivo sia motivato in relazione a tutte e tre le condizioni, che devono dunque sussistere in regime di concomitanza.
Il comma 3 fornisce, alle lettere da a) a h), un elenco di elementi dai quali l’illecito può materialmente desumersi. Assumono rilievo centrale, nel caso in esame, la lett. g) (contestata commissione, da parte dell’operatore ovvero dei soggetti di cui all’art. 94, comma 3, di taluno dei reati consumati o tentati di cui all’art. 94, comma 1) e la lett. h) (contestata o accertata commissione di taluno dei reati ivi elencati). La chiave sistematica è insita nel dispositivo di cui al comma 1: l’illecito professionale grave rileva solo se compiuto dall’operatore economico offerente, “salvo quanto previsto dal comma 3, lettere g) ed h)”. Per queste due sole ipotesi il legislatore ha conservato il meccanismo del contagio verso le figure soggettive dell’art. 94, comma 3, riducendone altrove la portata rispetto al d.lgs. 50/2016.
Le tre condizioni del comma 2 non costituiscono un mero elenco, ma si configurano quale scansione logica dell’accertamento. La lett. a) attiene all’an dell’illecito: la sussistenza di elementi sufficienti a integrarlo, desunti da almeno uno degli indici tipizzati al comma 3. La lett. b) attiene alla proiezione prognostica: l’idoneità dell’illecito a incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore, valutata con il filtro dei parametri di gravità di cui al comma 4 e delle dichiarazioni utilizzabili a supporto ex comma 5. La lett. c) attiene, invece, al regime della prova, da ancorarsi a uno dei mezzi tassativamente elencati al comma 6. La motivazione che ometta, nel suo sviluppo, anche una sola di questi punti focali risulta incompleta e del tutto vulnerabile in sede di ricorso, perché l’art. 98, comma 7, chiarisce che i provvedimenti sanzionatori e giurisdizionali del comma 6 vanno apprezzati proprio quanto alla loro idoneità a incidere sull’affidabilità e integrità dell’offerente.
Occorre dare evidenza anche di un ulteriore aspetto: il rapporto con l’art. 94 è di continuità e non di mera sovrapposizione. La medesima tipologia di reato che, in presenza di sentenza definitiva o decreto penale irrevocabile, integrerebbe una causa di esclusione automatica (ex art. 94, comma 1), quando l’accertamento penale si trovi a uno stadio di minore certezza degrada nell’alveo della causa non automatica ex artt. 95, comma 1, lett. e), e 98, comma 3, lett. g). Non è quindi una mera duplicazione, bensì una forma di graduazione: al ridursi del grado di certezza dell’accertamento corrisponde il passaggio dall’automatismo alla valutazione discrezionale.
3. L’orientamento pregresso
In regime di vigenza del precedente codice dei contratti il grave illecito professionale risultava collocato nell’art. 80, comma 5, lett. c), con un elenco esemplificativo di condotte e un rinvio ai mezzi di prova alle Linee guida ANAC. In sede giurisprudenziale erano stati definiti alcuni importanti approdi poi recepiti in toto dal d.lgs. 36/2023 tra cui: la natura di valutazione discrezionale, anzi di discrezionalità tecnica, dell’apprezzamento sulla affidabilità dell’operatore (Cons. Stato, Sez. III, 9 maggio 2023, n. 4669; Sez. V, 16 novembre 2023, n. 9854; Sez. VI, 29 novembre 2022, n. 10483); il conseguente sindacato del giudice amministrativo circoscritto alla manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti, senza sovrapposizione di una nuova valutazione a quella dell’amministrazione (TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 26 luglio 2023, n. 4487); la struttura bifasica dell’accertamento, che impone di qualificare la condotta pregressa come idonea a incrinare l’affidabilità e poi di verificarne l’incidenza prognostica sulla specifica gara, declinando in concreto ciò che è valutato in forma astratta (TAR Lazio, Roma, Sez. I-bis, 26 luglio 2024, n. 15303).
La giurisprudenza aveva altresì precisato che la valutazione in astratto dell’affidabilità, fondata sul fatto storico, deve essere declinata in concreto tenendo conto di tutte le circostanze della fattispecie, tra cui le misure di self cleaning nel frattempo assunte (TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 26 luglio 2023, n. 4487), e che sulla misura la stazione appaltante è la sola chiamata a fissare il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente (Cons. Stato, Ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16). Da tale impianto discende l’onere motivazionale attenuato in caso di ammissione, salvo che la pregressa vicenda professionale presenti una incidenza tale da imporre un’esplicitazione dettagliata e minuziosa delle ragioni a supporto della decisione (Cons. Stato, Sez. V, 16 novembre 2023, n. 9854).
Rispetto a siffatto assetto, l’art. 98 innova su due fronti che la sentenza in esame mette ampiamente a fuoco. Il primo è la tipizzazione tassativa delle fattispecie e dei mezzi di prova, eliminati gli elementi di incertezza che avevano generato contenzioso. Il secondo è l’ingresso, nel perimetro soggettivo dell’art. 94, comma 3, lett. a), dell’operatore economico “ai sensi e nei termini di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231”: previsione del tutto innovativa rispetto all’art. 80, comma 3, del vecchio Codice, che non prevedeva tale fattispecie.
Sullo sfondo si colloca l’intervento della riforma Cartabia sul processo penale, di immediata ricaduta sul comma 6, lett. g). Il nuovo art. 335-bis c.p.p. statuisce che la mera iscrizione nel registro degli indagati non può, di per sé, ingenerare effetti pregiudizievoli di natura civile o amministrativa; l’art. 110-quater disp. att. c.p.p. precisa, di contro, che tali effetti operano in ogni caso nei confronti di chi sia raggiunto da una misura cautelare personale o dall’esercizio dell’azione penale. Su questa base l’ANAC, con la delibera n. 397/2023 e i pareri della funzione consultiva n. 41/2023 e n. 6/2023, aveva già dato ampia evidenza che il combinato disposto tra art. 335-bis c.p.p. e art. 98, comma 6, lett. g), unitamente alla tassatività dei mezzi di prova, determina de facto l’impossibilità di escludere il soggetto attinto dalla sola iscrizione ex art. 335 c.p.p., fermo restando quanto previsto dall’art. 110-quater.
4. La ratio della decisione
I giudici di Palazzo Spada muovono dal margine di discrezionalità che la matrice eurounitaria riconosce agli Stati e alle amministrazioni nell’applicazione dei motivi facoltativi di esclusione: recepito il motivo, la stazione appaltante conserva l’apprezzamento sull’integrità e affidabilità dell’operatore, che non può essere basato, dal legislatore, su presupposti rigidi sottratti al suo scrutinio. È in questo quadro d’insieme che va letta la valutazione di RFI.
Il primo snodo è la decorrenza del triennio di rilevanza. La sentenza individua, ai sensi dell’art. 96, comma 10, lett. c), n. 1, il dies a quo nell’esercizio dell’azione penale (art. 407-bis, comma 1, c.p.p.) che, nella fattispecie, è riconducibile alla richiesta di rinvio a giudizio del 21 marzo 2024, ovvero, se cronologicamente antecedente, nell’emissione di una misura cautelare personale o reale. Non, dunque, nella materiale commissione del fatto. La direttiva (art. 57, par. 7) àncora bensì il termine triennale alla «data del fatto», ma il legislatore nazionale l’ha tradotta in un atto giudiziale determinato, e la scelta regge a tre rilievi che il Collegio fa propri: la data del fatto non assicura la certezza del momento; farla decorrere dalla commissione imporrebbe all’operatore un obbligo di autodenuncia in contrasto con il principio nemo tenetur se detegere (“nessuno può essere obbligato ad affermare la propria responsabilità penale”); ancorare il termine al fatto, dati i tempi dell’accertamento, vanificherebbe chiaramente la rilevanza delle condotte più gravi, proprio quelle che, definita la sentenza, ricadrebbero nell’esclusione automatica ex art. 94, comma 1.
Ne discende la nozione di minimum ontologico valutabile dalla stazione appaltante, da ancorarsi ad un atto giudiziale che abbia ritenuto la notitia criminis insuscettibile di immediata archiviazione ovvero che presupponga una consistenza indiziaria grave, precisa e concordante tale da fondare una misura cautelare. In corrispondenza di tali atti si compie l’effettiva discovery delle fonti di prova, che rende l’operatore edotto del materiale probatorio e, per ciò stesso, in condizione di comunicare il fatto alla stazione appaltante. La lettura si salda con l’art. 129, comma 3, disp. att. c.p.p. e, sistematicamente, con la neutralizzazione degli effetti extrapenali della mera iscrizione operata dall’art. 335-bis c.p.p.: è l’esercizio dell’azione penale, non l’iscrizione nel registro degli indagati, a segnare la soglia di rilevanza.
Il secondo punto fondamentale è il perimetro soggettivo. Il grave illecito professionale rileva, di regola, solo se compiuto dall’offerente, ma le lett. g) e h) del comma 3 estendono la rilevanza ai soggetti dell’art. 94, comma 3. Nel caso, il contagio opera su due fronti convergenti: verso l’operatore economico in quanto tale, chiamato a rispondere ex d.lgs. 231/2001 (art. 94, comma 3, lett. a), e verso l’amministratore di fatto (art. 94, comma 3, lett. h), figura che intercetta la ratio del riferimento al socio di maggioranza, ostativo essendo il difetto di requisiti morali in capo a chi sia idoneo a influenzare in modo decisivo le scelte societarie. Le censure sul difetto di prova della qualifica di amministratore di fatto non colgono nel segno: l’accertamento in sede amministrativa risponde al criterio del “più probabile che non”, che non esige la certezza oltre ogni ragionevole dubbio (Cons. Stato, Sez. III, 21 luglio 2023, n. 7163), e la richiesta di rinvio a giudizio assume rilevanza indiziaria oggi tipizzata dall’art. 98, comma 6, lett. g).
5. Le ricadute operative per la stazione appaltante
La pronuncia del Consiglio di Stato oggetto di disamina orienta quindi l’operato delle stazioni appaltanti che, qualora intercettino un procedimento penale a carico dell’operatore o dei suoi soggetti apicali, non devono più investigare sull’intervenuta conclusione del processo, bensì se l’azione penale sia stata materialmente esercitata, perché è la richiesta di rinvio a giudizio, non la mera iscrizione ex art. 335 c.p.p., ad abilitare l’esclusione e dal momento esatto della sua adozione decorre il triennio.
Sul piano dei mezzi di prova, il provvedimento espulsivo deve dare conto puntuale dell’atto tipizzato dall’art. 98, comma 6, lett. g): esercizio dell’azione penale ai sensi dell’art. 407-bis, comma 1, c.p.p., decreto che dispone il giudizio ex art. 429 c.p.p., ovvero provvedimenti cautelari reali o personali antecedenti. Non basta richiamare genericamente l’esistenza di indagini in corso: il RUP è tenuto ad identificare e datare l’atto processuale, verificarne la coerenza con la tipologia di reato dell’art. 94, comma 1, e collocarlo nel triennio. La sola iscrizione nel registro degli indagati non costituisce, di per sé, mezzo di prova adeguato e non regge, da sola, l’esclusione. Occorre un’istruttoria adeguata e approfondita, un’analisi dettagliata che non può prescindere da competenze in materia di non poca entità.
Quanto alla motivazione, l’art. 98, comma 8, esige la trattazione distinta delle tre condizioni del comma 2. La valutazione di gravità (comma 4) va costruita sui parametri normativi: bene giuridico leso, entità della lesione e tempo trascorso dalla violazione, anche in relazione alle modifiche organizzative nel frattempo intervenute. La valutazione in astratto del disvalore va sempre poi calata nel concreto, facendo riferimento alla specifica commessa, secondo il principio di proporzionalità, sicché l’esclusione colpisca solo la condotta che incide effettivamente sull’affidabilità rispetto all’oggetto del contratto.
Il versante più delicato per la prassi è la gestione dell’onere dichiarativo e del self cleaning. Due indicazioni operative sono dirimenti. La prima: quando la causa di esclusione si è verificata prima della presentazione dell’offerta, l’operatore è tenuto a comunicare nella stessa gara sia la sussistenza della causa sia le misure adottate e non è sufficiente aver comunicato la vicenda in un diverso procedimento. La comunicazione va resa in modo chiaro, preciso e univoco al momento della domanda o dell’offerta. La stazione appaltante, di conseguenza, non è onerata di segnalare all’operatore l’insufficienza di misure comunicate altrove, né questi può invocare un legittimo affidamento fondato sul silenzio serbato dall’amministrazione in altra sede.
La seconda: l’inidoneità delle misure di self cleaning va motivata dettagliatamente. Nel caso in esame RFI l’ha ancorata al mancato conseguimento della rottura del rapporto tra la società e il soggetto imputato, chiarendo che la circostanza rilevante è la qualifica di amministratore di fatto e non il possesso di quote o il rapporto di lavoro subordinato: sicché licenziamento e cessione delle partecipazioni non risultano, di per sé, determinanti. È un criterio prezioso per il RUP: le misure vanno apprezzate per la loro attitudine materiale a recidere in maniera definitiva l’influenza del soggetto sull’operato dell’impresa, non per la loro struttura meramente formale.
6. Profili sistematici e questioni aperte
La sentenza del Consiglio di Stato n. 4594/2026 consolida la lettura del comma 6, lett. g), alla luce degli interventi innovativi della riforma Cartabia: la tassatività dei mezzi di prova, saldata con l’art. 335-bis c.p.p. e con l’art. 110-quater disp. att. c.p.p., delimita una soglia netta tra l’irrilevanza della mera iscrizione e la rilevanza dell’esercizio dell’azione penale. È la linea di confine che il RUP deve adeguatamente presidiare: al di sotto, l’esclusione è illegittima per difetto di mezzo di prova adeguato; al di sopra, si apre la valutazione discrezionale sulle tre condizioni del comma 2.
Un secondo profilo attiene al rapporto tra l’omissione dichiarativa come causa escludente autonoma, ai sensi dell’art. 98, comma 3, lett. b (“informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni della stazione appaltante”) e l’omissione impiegata a supporto della gravità, di cui al successivo comma 5 (“dichiarazioni omesse o non veritiere diverse da quelle della lett. b)”). Il Collegio, nel caso in esame, tiene le due fattispecie dimensionali ben distinte: avendo RFI richiamato l’omissione solo in aggiunta a una verifica di gravità già completa, le censure sull’integrazione della fattispecie autonoma della lett. b) restano non conducenti. Ne deriva un’indicazione redazionale: se l’omissione è usata come motivo in subordine, il provvedimento deve dichiararlo, per non esporsi alla contestazione di aver fondato l’esclusione su una fattispecie non compiutamente istruita.
Resta aperto il tema a geometria variabile del self cleaning: se la vicenda escludente sia comunicata e le misure valutate in un procedimento, l’apprezzamento ivi compiuto non vincola le gare successive, ciascuna soggetta all’autonomo scrutinio della rispettiva stazione appaltante in funzione della specifica commessa. È un profilo di rilievo pratico non secondario per gli operatori seriali di grandi committenti, che non possono confidare in una sorta di «giudicato amministrativo» sulle misure adottate.
In ultima istanza, la sentenza ricompone la tensione tra favor partecipationis e legalità: l’esclusione aveva ridotto a uno solo i concorrenti, ma la concorrenzialità non è, e non può in nessun caso costituire, prerogativa che superi il principio di legalità, dovendo essere perseguita nel suo rispetto. Il principio del risultato (art. 1) e quello della fiducia (art. 2) possono operare entro gli invalicabili confini della legalità.
[1] “La stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti: […] e) che l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati. All’articolo 98 sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi”.
[2] 3. L’illecito professionale si può desumere al verificarsi di almeno uno dei seguenti elementi:
g) contestata commissione da parte dell’operatore economico, ovvero dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94 di taluno dei reati consumati o tentati di cui al comma 1 del medesimo articolo 94;
h) contestata o accertata commissione, da parte dell’operatore economico oppure dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94, di taluno dei seguenti reati consumati:
1) abusivo esercizio di una professione, ai sensi dell’articolo 348 del codice penale;
2) bancarotta semplice, bancarotta fraudolenta, omessa dichiarazione di beni da comprendere nell’inventario fallimentare o ricorso abusivo al credito, di cui agli articoli 216,217,218 e 220 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267;
3) i reati tributari ai sensi del decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74, i delitti societari di cui agli articoli 2621 e seguenti del codice civile o i delitti contro l’industria e il commercio di cui agli articoli da 513 a 517 del codice penale;
4) i reati urbanistici di cui all’articolo 44, comma 1, lettere b) e c), del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, con riferimento agli affidamenti aventi ad oggetto lavori o servizi di architettura e ingegneria;
5) i reati previsti dal decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231.
Cause di esclusione e self-cleaning: come approfondire
L’accertamento dei requisiti non si esaurisce nella presenza di un documento nel fascicolo: possono essere necessarie valutazioni motivate sulle cause di esclusione e sull’effettiva portata delle misure di self-cleaning.
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