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( votes)La vicenda che esaminiamo si inquadra perfettamente nella recente giurisprudenza amministrativa relativa all’applicazione del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 36/2023), che impone la digitalizzazione integrale delle procedure di gara. Il Consiglio di Stato (con orientamento confermato altresì da recenti sentenze) ha stabilito principi severi in materia di garanzia provvisoria (Sent. Sez. V, n. 2472 del 24/03/2026). La polizza fideiussoria deve essere emessa, firmata digitalmente dall’istituto garante e presentata in formato “nativo digitale”. La scansione PDF di un documento analogico (firmato a mano e/o di pugno) è considerata una semplice copia informatica e non un documento digitale valido ai sensi del Nuovo Codice degli Appalti. Una fideiussione non nativa digitale, presentata in scansione, è giuridicamente considerata inesistente o irrimediabilmente irregolare, equiparata alla mancata presentazione della garanzia. Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per sanare la mancanza originaria della garanzia (quindi non è sanante). Se la firma digitale apposta sul documento è successiva al termine di scadenza dell’offerta, il documento non è valido. La garanzia deve esistere validamente, in formato digitale, entro il termine perentorio di presentazione delle offerte.
La decisione del Consiglio di Stato mira a garantire la massima sicurezza giuridica sulla validità e immediata escutibilità della garanzia fin dal momento della partecipazione, tutelando la par condicio dei concorrenti.
Il Consiglio di Stato ha stabilito che la polizza fideiussoria nelle gare d’appalto deve essere un documento “nativo digitale”, non una semplice scansione di un originale cartaceo. Questo requisito, legato all’art. 106, è una condizione di validità: la scansione è un duplicato informatico di un documento analogico e, come tale, è inesistente e non sanabile.
Si contrappone quindi il c.d. “Nativo Digitale” contro la c.d. “Scansione”; il documento deve nascere digitalmente ed essere firmato digitalmente, non creato su carta e poi digitalizzato. Non è una mera formalità di trasmissione, ma un requisito sostanziale. Una polizza nativa analogica (scansionata) è considerata inesistente e priva di effetti giuridici. La norma mira ad assicurare la certezza del documento in ambiente digitale, vietando l’uso di documenti cartacei scansionati che non costituiscono documenti nativamente digitali.
Il soccorso istruttorio non è ammesso per sanare la mancanza di firma digitale su documenti di gara, poiché tale carenza non costituisce un mero vizio formale, bensì un difetto sostanziale che impedisce l’imputazione giuridica dell’offerta. La produzione in soccorso di un documento con firma apposta successivamente alla scadenza del termine di gara, o la trasformazione di una copia scansionata (documento analogico) in documento nativo digitale post-termine, equivale a una nuova produzione documentale, violando la par condicio. Ecco perché il soccorso istruttorio è inefficace: L’assenza di firma digitale, o una firma apposta dopo la scadenza della gara, rende l’offerta non imputabile all’operatore economico, configurando una carenza essenziale non sanabile. Il documento deve essere nativo digitale; il soccorso istruttorio è limitato alla produzione di un documento nativo digitale formato prima della scadenza del termine di gara, avente data certa anteriore alla stessa.
Una polizza fideiussoria (garanzia definitiva) firmata digitalmente dopo la scadenza del termine di gara non può essere regolarizzata, poiché dimostra che il documento non preesisteva alla gara, rendendo il soccorso istruttorio irregolare e meritevole di esclusione. Anche se si prova a regolarizzare un documento precedente con una firma digitale apposta in un secondo momento (copia informatica di un documento analogico), la giurisprudenza prevalente, oggi, considera tale azione inefficace, in quanto non garantisce che l’atto fosse completo alla data di scadenza.
La Stazione Appaltante ha l’obbligo di escludere il concorrente che, tramite soccorso istruttorio, cerca di creare un nuovo documento o sanare una carenza strutturale della firma apposta tardivamente.
Il Consiglio di Stato, nell’applicazione del D.Lgs. 36/2023, stabilisce che il Principio del Risultato non giustifica il superamento delle forme digitali, poiché la digitalizzazione stessa garantisce sicurezza e verificabilità essenziali al risultato. Di conseguenza, una polizza fideiussoria non nativa digitale è considerata inesistente e non sanabile, evidenziando che il risultato si persegue attraverso, e non contro, le regole formali digitali.
Con la sentenza n.2472 del 24.03.2026 pertanto, il Consiglio di Stato stabilisce che la garanzia provvisoria negli appalti pubblici deve essere “nativa digitale”, confermando che il formato elettronico originale non è un mero onere formale ma un requisito di esistenza. Una polizza non nativa digitale è inesistente e non sanabile, comportando l’esclusione del concorrente anche se firmata e marcata digitalmente dopo la scadenza.
Riassumendo quanto sopra esposto corre l’obbligo di rimarcare i seguenti punti: a) Formato Nativo Digitale (Art. 106, c. 3 D.Lgs. 36/2023). La polizza deve nascere digitale e contenere la firma digitale del fideiussore, rendendola verificabile in tempo reale. b) Inesistenza della Scansione; una copia informatica di documento analogico (scansione) non rispetta la norma, non ha valore giuridico come documento nativo digitale e non è ammissibile. c) Limiti al Soccorso Istruttorio; la mancanza di firma digitale o l’apposizione della stessa oltre il termine di scadenza delle offerte non può essere sanata, poiché il documento è considerato “nuovo”. d) Marcatura Temporale: La data della marcatura temporale fa fede per la verifica della tempestività della firma. e) Prevalenza della Digitalizzazione: Il “principio del risultato” non consente di eludere le regole di sicurezza telematica; la verificabilità immediata presso l’emittente è cruciale.
Le fideiussioni devono essere emesse telematicamente e, dal 1° gennaio 2024, verificabili sul sito dell’emittente o gestite tramite piattaforme di registri distribuiti.