Sending
Questo articolo è valutato
0 (0 votes)

Un aspetto particolare nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia è quello relativo ai poteri di valutazione da parte dell’organo giurisdizionale sull’operato della Commissione giudicatrice nella valutazione delle giustificazioni inerenti le offerte considerate anomale.

1. Brevi cenni sul procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse

       Il passo successivo all’individuazione della soglia di anomalia e delle offerte sospette di anomalia è quello della verifica delle offerte anormalmente basse.

       La Staziona Appaltante, quando un’offerta appaia anormalmente bassa, richiede all’offerente le giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara, nonché in caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le giustificazioni relative agli altri elementi di valutazione dell’offerta.

       L’art. 87 del Codice dei contratti pubblici prevede espressamente, sia pur a titolo esemplificativo e non tassativo, quali sono le giustificazioni da produrre da parte degli operatori economici e quali invece, ex lege, sono da considerare inamissibili[1].

Nell’art. 88 del d. lgs. 163/2006, il legislatore riassume le modalità e la tempistica dell’intero sub procedimento di verifica e di esclusione delle offerte anormalmente basse[2].

2. La valutazione dell’operato della Stazione Appaltante

Conclusosi il procedimento di verifica e individuato l’aggiudicatario definitivo nella migliore offerta non anomala, l’operato della Stazione Appaltante è sottoposto al c.d. “stand-still period” prima della stipulazione e conseguente inizio esecuzione del contratto.

       Ma cosa succede se un operatore economico impugna l’“offerta verificata” di un concorrente, che sulla base delle valutazioni delle giustificazioni prodotte sia stato dichiarato aggiudicatario definitivo?

Quali poteri sono riconosciuti al Giudice Amministrativo? E sino a che punto può, quest’ultimo, intervenire, in maniera sostanziale, nella valutazione effettuata?

Sono questi gli interrogativi a cui dà risposta una recentissima sentenza del Consiglio di Stato, sez. V: la n. 3807 del 23 giugno 2011.

3. La fattispecie

       A seguito di una procedura aperta, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del “Servizio decoro e manutenzione del verde pubblico nei cimiteri capitolini per un periodo di 36 mesi”, si procedeva all’aggiudicazione della gara alla prima classificata.

       La seconda classificata impugnava l’aggiudicazione definitiva e chiedeva all’adito Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio l’annullamento delle note con le quali era stato esplicitato l’esito della gara in questione, deducendone l’illegittimità alla stregua di due motivi di censura, entrambi imperniati sulla violazione e falsa applicazione degli articoli 86 e ss. del d. lgs. 163/2006. Più precisamente, la seconda classificata lamentava l’illegittimità e l’erroneità della valutazione dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, nonché l’inaffidabilità della stessa, erroneamente non apprezzata dall’amministrazione, essendo essa, a parere della ricorrente, del tutto insufficiente a coprire integralmente i costi del personale impiegato nell’esecuzione dell’appalto in ragione delle ore di lavoro necessarie e dei minimi retributivi fissati dal C.C.N.L. di settore.

       L’adito Tribunale[3], disposta una verificazione in relazione alle denunciate anomalie dell’offerta presentata, a seguito della quale scaturiva la non condivisibilità delle giustificazioni prodotte e delle argomentazioni sviluppate nel sub procedimento di verifica dell’anomalia, riteneva non congrua l’offerta dell’aggiudicataria definitiva.

       Tale pronuncia del giudice di prime cure è stata appellata, tra gli altri motivi, per quello che ci interessa in questa sede, per eccesso di potere giurisdizionale,  ritenendo che giammai il giudice, anche attraverso la verificazione o la consulenza tecnica, può sostituire le proprie valutazioni a quelle dell’Amministrazione aggiudicatrice.

4. La posizione del Consiglio di Stato nella sentenza n. 2807/2011

La tesi difensiva della ricorrente poggia sul principio della separazione dei poteri, in particolare, in materia di contrattualistica pubblica, laddove, effettivamente, sembrerebbe che debba prevalere il principio formalistico.

In base a tale principio il sindacato del Giudice Amministrativo incontra dei limiti insuperabili nella sua esplicazione, non potendo sostituirsi alla valutazione espletata dalla Pubblica Amministrazione.

Sposando tale tesi si dovrebbe concludere per l’inammissibilità della verificazione (o consulenza tecnica d’ufficio) disposta nel giudizio di primo grado, atteso che le valutazioni espresse dalla Stazione Appaltante nel sub procedimento di verifica dell’anomalia, vanno considerate quale “…espressione di un ampio potere tecnico-discrezionale, insindacabile in sede giurisdizionale salva l’ipotesi in cui esse siano palesemente illogiche, irrazionali o fondate su insufficiente motivazione o su errori di fatto…”[4].

Ma ciò, fa notare il Consiglio di Stato, sarebbe in netto contrasto con il disposto dell’art. 113 della nostra Costituzione[5], in quanto si andrebbe ad eludere dal sindacato del Giudice Amministrativo, proprio quell’attività della Pubblica Amministrazione maggiormente connotata da valutazioni tecnico-discrezionali, che, invece, richiede maggiore tutela, perchè incidente sulle posizioni soggettive dei singoli operatori economici.

Con la sentenza 3807/2011, in esame, il Consiglio di Stato ha voluto ribadire che l’effettività della tutela è garantita “…solo attraverso un sindacato, anche sull’esercizio della c.d. discrezionalità tecnica, che non sia meramente estrinseco, limitato ad una verifica dell’assenza di palesi travisamento o di manifeste illogicità. Infatti, tramontata l’equazione discrezionalità tecnica-merito insindacabile a partire dalla sentenza n. 601/99 della IV Sezione del Consiglio di Stato, il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici della p.a. può oggi svolgersi in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì alla verifica diretta di attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed al procedimento applicativo, potendo il giudice utilizzare per tale controllo sia il tradizionale strumento della verificazione, che la c.t.u….”[6].

Pertanto, in conclusione, si ritiene che il potere “tecnico-discrezionale” del Giudice Amministrativo, sia pur nel rispetto di limiti ben precisi, non debba ridursi ad un riscontro meramente formale delle valutazioni, cui è pervenuta la Pubblica Amministrazione, verificando che siano stati rispettati i principi generali nell’espletamento dei suoi poteri, attraverso l’utilizzazione di regole tecniche conformi a criteri di logicità, congruità, ragionevolezza e corretto apprezzamento dei fatti, ma deve, anche e soprattutto, entrare nel merito di tali valutazioni, verificando che siano attendibili sotto il profilo sostanziale.[7]


[1] Art. 87. Criteri di verifica delle offerte anormalmente basse

1. omissis

2. Le giustificazioni possono riguardare, a titolo esemplificativo:

a) l’economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione, del metodo di prestazione del servizio;

b) le soluzioni tecniche adottate;

c) le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire i lavori, per fornire i prodotti, o per prestare i servizi;

d) l’originalità del progetto, dei lavori, delle forniture, dei servizi offerti;

e) (lettera abrogata dall’articolo 1, comma 909, lettera b), legge n. 296 del 2006)

f) l’eventualità che l’offerente ottenga un aiuto di Stato;

g) il costo del lavoro come determinato periodicamente in apposite tabelle dal Ministro del lavoro e delle politiche sociali, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale e assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali; in mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione.

3. Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge.

4. Non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza in conformità all’articolo 131, nonché al piano di sicurezza e coordinamento di cui all’articolo 12, decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 (ora articolo 100 del decreto legislativo n. 81 del 2008) e alla relativa stima dei costi conforme all’articolo 7, d.P.R. 3 luglio 2003, n. 222 (ora articolo 7 dell’allegato XV al decreto legislativo n. 81 del 2008). Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture.

4-bis. Nell’ambito dei requisiti per la qualificazione di cui all’articolo 40 del presente decreto, devono essere considerate anche le informazioni fornite dallo stesso soggetto interessato relativamente all’avvenuto adempimento, all’interno della propria azienda, degli obblighi di sicurezza previsti dalla vigente normativa.

5. La stazione appaltante che accerta che un’offerta è anormalmente bassa in quanto l’offerente ha ottenuto un aiuto di Stato, può respingere tale offerta per questo solo motivo unicamente se, consultato l’offerente, quest’ultimo non è in grado di dimostrare, entro un termine stabilito dall’amministrazione e non inferiore a quindici giorni, che l’aiuto in questione era stato concesso legalmente. Quando la stazione appaltante respinge un’offerta in tali circostanze, ne informa tempestivamente la Commissione.

[2] Art. 88. Procedimento di verifica e di esclusione delle offerte anormalmente basse

1. La stazione appaltante richiede, per iscritto, la presentazione, per iscritto, delle giustificazioni, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni.

1-bis. La stazione appaltante, ove lo ritenga opportuno, può istituire una commissione secondo i criteri stabiliti dal regolamento per esaminare le giustificazioni prodotte; ove non le ritenga sufficienti ad escludere l’incongruità dell’offerta, richiede per iscritto all’offerente le precisazioni ritenute pertinenti.

2. All’offerente è assegnato un termine non inferiore a cinque giorni per presentare, per iscritto, le precisazioni richieste.

3. La stazione appaltante, ovvero la commissione di cui al comma 1-bis, ove istituita, esamina gli elementi costitutivi dell’offerta tenendo conto delle precisazioni fornite.

4. Prima di escludere l’offerta, ritenuta eccessivamente bassa, la stazione appaltante convoca l’offerente con un anticipo non inferiore a tre giorni lavorativi e lo invita a indicare ogni elemento che ritenga utile.

5. Se l’offerente non si presenta alla data di convocazione stabilita, la stazione appaltante può prescindere dalla sua audizione.

6. (comma soppresso dall’articolo 2, comma 1, lettera r), d.lgs. n. 152 del 2008)

7. La stazione appaltante sottopone a verifica la prima migliore offerta, se la stessa appaia anormalmente bassa, e, se la ritiene anomala, procede nella stessa maniera progressivamente nei confronti delle successive migliori offerte, fino ad individuare la migliore offerta non anomala. In alternativa, la stazione appaltante, purché si sia riservata tale facoltà nel bando di gara, nell’avviso di gara o nella lettera di invito, può procedere contemporaneamente alla verifica di anomalia delle migliori offerte, non oltre la quinta, fermo restando quanto previsto ai commi da 1 a 5. All’esito del procedimento di verifica la stazione appaltante dichiara le eventuali esclusioni di ciascuna offerta che, in base all’esame degli elementi forniti, risulta, nel suo complesso, inaffidabile, e procede, nel rispetto delle disposizioni di cui agli articoli 11 e 12, all’aggiudicazione definitiva in favore della migliore offerta non anomala.

[3] T.A.R. Lazio Roma, Sez. II ter, sentenza n. 18980 del 18 giugno 2010.

[4] Ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 22 giugno 2010 n. 3890;  Consiglio di Stato, sez. V, 19 settembre 2008

n. 4540; e Consiglio di Stato, sez. V, 5 settembre 2009 n. 5217.

[5] Articolo 113 della Costituzione della Repubblica Italiana:

Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa.

Tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti.

La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa.

[6] Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza n. 6607 del 9 novembre 2006.

[7] Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza n. 1658 del 11 aprile 2007; Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 7059 del 3 dicembre 2005; Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza n. 6607 del 9 novembre 2006.

Sending
Questo articolo è valutato
0 (0 votes)

Questo articolo è stato scritto da...

Avv. Domenico Manno
Esperto in contrattualistica pubblica
mediagraphic assistenza tecnico legale e soluzioni per l'innovazione p.a.