Le indicazioni di prassi e giurisprudenza in merito ai criteri di selezione degli O. E. da invitare alle negoziate

Premessa

Il codice dei contratti, in tema di acquisizione nel sottosoglia comunitario (secondo soglie disciplinate nell’articolo 14) distingue nettamente tra il procedimento dell’affidamento diretto e le procedure negoziate “ordinarie” appunto relative al sottosoglia.

Gli aspetti che distinguono, nettamente, i due sistemi di acquisizione/selezione insiste, oltre al fatto che l’affidamento diretto non è una procedura di gara ed è estraneo a logiche competitive (tra le diverse pronunce, ad esempio, il Tar Puglia sez. III, sentenza n.  947/2025), nelle dinamiche di selezione degli operatori.

Mentre nell’affidamento diretto, evidentemente, la scelta dell’operatore con cui negoziare/trattare le condizioni della prestazione di cui la stazione appaltante ha la necessità avviene con discrezionalità tecnica (in applicazione rigorosa della rotazione), nella procedura negoziata deve escludersi che il RUP possa procedere in modo discrezionale.

In questo senso, nelle procedure negoziate disciplinate nell’articolo 50 (comma 1, lett. c) d) ed e) si spiega che la scelta degli operatori da far competere, che numericamente variano in funzione dell’importo e del distinguo lavori/forniture-servizi, devono essere individuati “previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici”.

Pertanto, nelle procedure negoziate, gli operatori da far competere devono essere individuati o con l’indagine formalizzata tramite avviso pubblico a manifestare interesse oppure tramite la redazione – che è preceduta, come si dirà, da ampia pubblicità e trasparenza -, di apposito albo interno dei fornitori.

L’aspetto della formalizzazione di questa prima fase che, secondo l’ufficio di supporto del MIT (parere n. 4148/2026) “costituisca una fase pre-gara, preparatoria e conoscitiva finalizzata alla sola raccolta di informazioni che non comporta di per sé l’affidamento del contratto”, rappresenta uno dei momenti (l’altro è costituito dalla scelta dall’albo interno come detto) imprescindibili visto che il Responsabile Unico del Progetto non può scegliere gli operatori da far competere in modo fiduciario e/o casuale.

L’ultimo riferimento, relativo al momento concreto della scelta – sia dalle manifestazioni di interesse acquisite tramite previa pubblicazione dell’avviso oppure tramite albo interno -, innesta la tematica dei criteri oggettivi che il RUP deve utilizzare per individuare gli operatori da far partecipare alla successiva gara, vera e propria.

Nelle procedure negoziate, gli operatori da far competere devono essere individuati o con l’indagine formalizzata tramite avviso pubblico a manifestare interesse oppure tramite la redazione – che è preceduta, come si dirà, da ampia pubblicità e trasparenza -, di apposito albo interno dei fornitori.

1. Il criterio di scelta degli operatori

Gli estensori del codice hanno sottolineato, e questo rappresenta ulteriore tratto distintivo della “nuova” procedura negoziata disciplinata nel codice,  prevedendo che la scelta degli operatori avvenga in modo “realmente” selettivo e non tramite criteri casuali.

I criteri casuali, si pensi all’estrazione, evidentemente se favoriscono la tempestività di svolgimento della procedura, d’altra parte penalizzano la stazione appaltante visto che attraverso sistemi automatici di scelta non si considera l’eventuale valore tecnico/economico delle proposte.

In pratica, un sistema di scelta automatica e/o casuale, valorizza comportamenti non responsabili dei RUP in funzione della speditezza.

In tema, il chiarimento in merito, si legge nel comma 2 dell’articolo 50 del codice laddove si prevede che sia pe gli elenchi (l’albo fornitori) sia per gli avvisi a manifestare interesse (che riguarda anche la predisposizione dell’albo come si vedrà più avanti) occorre applicare le disposizioni contenute nell’allegato II.1 (che, in sostanza, ribadisce quanto già previsto nelle pregresse linee guida ANAC n. 4 (dedicate all’attività contrattuale nel sottosoglia relative al pregresso codice del 2016) e, soprattutto, individuare specifici criteri oggettivi.

In particolare, sul punto, si sofferma il secondo periodo del comma 2 citato in cui si spiega che “Per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori (…).”

La disposizione, quindi, residualizza la possibilità di utilizzare criteri automatici e/o di estrazione a sorte purché il RUP abbia chiarito la rigorosa motivazione. Le motivazioni si possono sostanziare nella necessità di speditezza quando, non per ragioni soggettive e/o imputabili a cattiva programmazione della stazione appaltante, si necessario giungere ad individuare l’affidatario nel più breve termine possibile (ad esempio non sono mancati casi in cui si è legittimata l’estrazione per la scelta degli  operatori da far competere per assegnare un contratto di lavori finanziato dal PNRR e quindi con rigorose scadenze per consentire l’espletamento della correlata rendicontazione nei termini evitando di “perdere” il finanziamento).

Il codice residualizza la possibilità di utilizzare criteri automatici e/o di estrazione a sorte purché il RUP abbia chiarito la rigorosa motivazione

La questione del divieto circa l’utilizzo di criteri automatici di scelta – che, come detto, possono determinare la perdita di proposte “tecnico/economiche” estremamente vantaggiose” per la stazione appaltante -, viene ripresa anche nell’allegato II.1 che si occupa della disciplina degli “Elenchi degli operatori economici e indagini di mercato

per gli affidamenti di contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea” – composto da tre articoli -.   

Precisamente, il quarto periodo del comma 2 dell’articolo 2 dell’allegato in commento ricorda che “il sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi sono consentiti solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri” oggettivi e trasparenti,  “è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura; tali circostanze devono essere esplicitate nella determina a contrarre (o in atto equivalente) e nell’avviso di avvio dell’indagine di mercato”.

A ben valutare, la previsione dell’allegato II.1 appena riportata appare più rigorosa della disposizione codicistico giungendo ad ammettere un criterio automatico di scelta degli operatori solamente nell’ipotesi in cui, realmente, non sia ordinariamente utilizzabile altra modalità. Con conseguente, ulteriore, responsabilizzazione del RUP che deve ben evidenziare, si ripete, condizioni oggettive, e non soggettive, di impossibilità di procedere altrimenti.

Da notare il doppio passaggio secondo cui la motivazione deve essere inserita non solo nella decisione a contrarre (nell’allegato ancora “determina”) e nell’avviso di avvio dell’indagine di mercato.

Occorre rammentare che il decreto legislativo 209/2024, a garanzia degli interessati, ha innestato nell’articolo 50 il comma 2-bis in cui, ora, ad avvio della procedura (si deve ritenere nel momento dell’invio degli inviti agli operatori prescelti, in questo senso il parere n. 485/2025 dell’ufficio di consulenza della provincia autonoma di Trento) il RUP deve curare la pubblicazione di una comunicazione di “l’avvio di una consultazione” da pubblicare sul sito della stazione appaltante.

Da notare che si tratta di garanzia già prevista dal decreto-legge 76/2020 a tutela degli operatori che potrebbero essere interessati dalla procedura negoziata che possono, pertanto, controllare le dinamiche utilizzate dal RUP.

A quanto si collega, la disposizione contenuta nell’ultimo periodo del comma 2 dell’articolo 5 secondo cui “Le stazioni appaltanti (leggasi RUP o un suo collaboratore) pubblicano sul proprio sito istituzionale i nominativi degli operatori consultati nell’ambito delle procedure” negoziate.

La motivazione, che giustifica la scelta di criteri automatici, deve essere inserita non solo nella decisione a contrarre (nell’allegato ancora “determina”) e nell’avviso di avvio dell’indagine di mercato.

2. L’individuazione dei criteri

Come si è anticipato, la scelta degli operatori deve avvenire con criteri oggettivi e trasparenti.

Più nel dettaglio, il terzo periodo del comma 3 dell’art. 2 dell’allegato II.1  spiega che “Tali criteri devono essere oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza”.

Criteri che devono essere preindividuati sia nel caso di scelta preceduta da avviso pubblico a manifestare interesse sia nel caso di scelta dall’albo interno (caratterizzato da una rigorosa fase “pubblicistica” e trasparente).

L’individuazione dei criteri, pertanto, è uno dei problemi istruttori/pratico operativi di maggior rilievo per il Responsabile Unico e per i propri collaboratori (si pensi, tra tutti, al responsabile di fase dell’affidamento).

Viene incontro a questo problema istruttorio una importante indicazione fornita dall’ANAC (comunicato del Presidente dell’ANAC del 5 giugno 2024 rubricato “Indicazioni in merito ai criteri di selezione degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate”).

Nel documento si premettono e ribadiscono i forti limiti nell’utilizzo di criteri automatici di scelta degli operatori. In questo senso, ad esempio, in relazione ad un criterio cronologico, si spiega che “Al pari del criterio del sorteggio, il criterio cronologico può, pertanto, ammettersi soltanto in circostanze eccezionali e residuali, nei limiti ed alle condizioni previste dal Codice, quando l’utilizzo di criteri obiettivi è impossibile o comporta oneri che ostacolano lo svolgimento rapido della procedura”.

Le indicazioni di maggior utilità si rinvengono, ovviamente, nell’esplicitazione di criteri che possono essere previsti, ad esempio, per gli incarichi tecnici possono essere oggetto di considerazione:

• il fatturato globale per servizi di ingegneria e architettura riferibile agli ultimi cinque esercizi antecedenti la pubblicazione dell’avviso esplorativo;
•  importo dei lavori svolti nel corso degli ultimi dieci anni ed appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare;
• – numero medio annuo del personale tecnico dipendente (comprendente i soci attivi, i dipendenti, i consulenti su base annua iscritti ai relativi albi professionali, che firmino il progetto, ovvero firmino i rapporti di verifica del progetto, ovvero facciano parte dell’ufficio di direzione lavori e che abbiano fatturato nei confronti della società offerente una quota superiore al cinquanta per cento del proprio fatturato annuo, risultante dall’ultima dichiarazione IVA, e i collaboratori a progetto in caso di soggetti non esercenti arti e professioni) dipendente del candidato”.

Criteri in parola che possono essere adattati anche per aggiudicare lavori pubblici integrati da un ulteriore criterio relativo al “numero di personale dipendente al momento di presentazione della manifestazione di interesse”.

Utili anche le indicazioni per l’aggiudicazione di appalti di forniture e servizi, per i quali potrebbe essere opportuno utilizzare criteri relativi:

– al fatturato globale riferibile all’ultimo triennio (o quinquennio) antecedente la pubblicazione dell’avviso a manifestare interesse;

– all’importo complessivo dei servizi analoghi regolarmente svolti nello stesso arco temporale;

– al numero di personale dipendente al momento di presentazione della manifestazione di interesse partecipazione;

– al possesso di specifica/he certificazione/i pertinente/i l’oggetto dell’affidamento.

Il comunicato contiene anche una precisazione da cui il RUP non può prescindere ovvero il fatto che nell’utilizzo dei criteri (ed assegnare parametri che consentano poi la scelta)  occorre far in modo di “distribuire” la selezione non solo sui “migliori” ma in modo da non penalizzare le piccole/medie imprese.

A tal riguardo, in modo condivisibile, l’ANAC suggerisce – e si tratta di indicazione da seguire -, che nelle dinamiche di scelta “si potrebbe, pertanto, non selezionare sempre e comunque i primi operatori economici posizionati in graduatoria ma – trattandosi di candidati comunque tutti in possesso dei necessari requisiti di partecipazione – fare in modo che la selezione stessa avvenga individuando i soggetti da invitare in parte tra i valori più alti, in parte, tra quelli intermedi ed in parte tra quelli più bassi”.

In tempi recenti l’ANCE ha pubblicato un apposito “vademecum” sulle procedure negoziate che riprende in pratica le indicazioni già fornite dall’ANAC (si tratta, quindi, di altro strumento utile per i RUP).

Nell’utilizzo dei criteri (ed assegnare parametri che consentano poi la scelta)  il RUP deve  far in modo di “distribuire” la scelta non solo sui “migliori” ma in modo da non penalizzare le piccole/medie imprese

Sarebbe opportuno, evidentemente, disciplinare questi criteri (e prevederli) nell’ambito di apposito regolamento interno che potrebbe essere utilizzato anche per individuare le fasce di importo e così disciplinare l’applicazione della rotazione ex art. 49 del codice. Il criterio dell’alternanza, in pratica, verrebbe applicato solo per aggiudicazioni all’interno delle fasce predette.

3. La scelta senza criteri

È bene annotare, per completezza, che lo stesso codice ipotizza un caso di scelta (o meglio sarebbe dire “non scelta”) degli operatori che, pertanto, vengono chiamati a competere senza che vengano definiti dei criteri.

Si tratta del caso previsto nel comma 5 dell’articolo 49 (microsistema normativo dedicato alla disciplina della rotazione) in cui si stabilisce che “le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata”.

Nel caso in cui, quindi, venga predisposto un avviso senza criteri e/o “lanciata” la RDO si soggetti presenti nel “mercato elettronico” (PAD) senza limitazioni si rinuncia a stabilire dei limiti alla partecipazione per non applicare – in sostanza -,  la regola dell’alternanza. Ovviamente la condizione è che il RUP non ponga limiti alla partecipazione dei soggetti in possesso dei requisiti.

È chiaro che la fissazione dei criteri limita la partecipazione ed altresì anche consente di non applicare la rotazione sempre che i soggetti in possesso dei requisiti declinati nei criteri possano partecipare/esprimere la propria adesione/manifestazione di interesse senza limiti.

Sui criteri si registrano diverse posizioni espresse nella prassi, e prima fra tutti, l’ANAC.

Ad esempio, in tema di criterio cronologico (di arrivo delle manifestazioni di interesse) con il parere n. 11/2024, l’Autorità Anticorruzione ha spiegato che il criterio in parola “è un criterio di scelta degli operatori da invitare alla procedura negoziata casuale e quindi non adeguato alle nuove disposizioni codicistiche che impongono la previa definizione di criteri “oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza”.

L’ufficio di supporto del MIT ha ribadito che nella “procedura negoziata”, per la scelta degli operatori dal MEPA o altro mercato elettronico, occorre procedere con l’avviso pubblico a manifestare interesse con indicazione di criteri oggettivi.

4. L’albo dei fornitori/prestatori

Criteri tecnico/qualitativi  devono essere predefiniti anche nella scelta degli operatori da far competere dall’albo interno della stazione appaltante (e valgono le indicazioni già espresse sopra).

La particolarità dell’albo, come si legge nell’allegato II.1, in particolare dall’art. 3 che detta specifica/chirurgica disciplina (che il RUP deve ossequiare rigorosamente) è che l’attività propedeutica e l’intero procedimento di redazione deve   (in questo caso è necessario/indispensabile) essere preventivamente disciplinata/o con apposito regolamento interno (di competenza, per gli enti locali territoriali, del consiglio vista la valenza esterna).  u

Nel dettaglio, il comma 1 dell’articolo citato spiega che “Gli elenchi sono costituiti a seguito di avviso pubblico, nel quale è rappresentata la volontà della stazione appaltante di realizzare un elenco di soggetti da cui possono essere tratti i nomi degli operatori da invitare”.

Si ribadisce che anche questo avviso (di costituzione degli elenchi”) al pari dell’avviso pubblico a manifestare interesse deve essere reso conoscibile “mediante pubblicazione sul sito istituzionale della Stazione Appaltante e sulla Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici dell’ANAC”.

L’avviso in parola deve spiegare che requisiti di carattere generale sono necessari, “la modalità di selezione degli operatori economici da invitare, le categorie e fasce di importo in cui l’amministrazione intende suddividere l’elenco e gli eventuali requisiti minimi richiesti per l’iscrizione, parametrati in ragione di ciascuna categoria o fascia di importo”.

Devono essere predefiniti criteri oggettivi di scelta degli operatori da far competere anche per la “selezione” dall’albo interno della stazione appaltante

Si tratta di avviso aperto (alle adesioni), l’operatore può chiedere iscrizione a uno o più fasce di importo (o a singole categorie) con presentazione di dichiarazione sul possesso dei requisiti che il RUP dovrà verificare sicuramente nella scelta/invito degli operatori.  Anche in questi casi, evidentemente, non è consentito – se non per adeguatissimi motivi -, utilizzare criteri automatici/casuali.