Raggruppamenti temporanei di imprese e partecipazione alla procedura di gara pubblica

Premessa

Il Consiglio di Stato sez.V attraverso la sentenza n. 9599 depositata il giorno 5 dicembre 2025 (Pres. Caringella, Est. Picardi) affronta una delicata questione interpretativa potenzialmente configurabile nel corso delle procedure di gara pubblica che abbiano ad oggetto il conferimento di appalti di servizi o forniture. Le procedure di selezione pubblica vincolano in molti casi la partecipazione alla presenza di specifici requisiti.

Si tratta di caratteristiche di natura piuttosto eterogenea economica, professionale, tecnica individuate dalla normativa nel bando di gara la cui  mancanza determina l’ ‘esclusione dell’operatore dalla selezione pubblica.

Pertanto, si pone la seguente questione giuridica: nel caso in cui ad una procedura diretta l’affidamento di un appalto di forniture partecipi un raggruppamento temporaneo di imprese i requisiti previsti nel  bando di gara dovranno essere presenti  nel singolo operatore economico che fa parte dell’ente collettivo oppure è sufficiente  che essi siano  posseduti dal raggruppamento nel suo complesso?.

1. Il caso concreto

Il caso che portato all’emissione della recente sentenza del Consiglio di Stato qui in commento trae origine da una iniziativa promossa da parte del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti che al fine di assicurarsi le risorse necessarie per lo svolgimento delle proprie funzioni istituzionali indiceva una selezione diretta ad individuare un operatore economico cui affidare i relativi incarichi.

La modalità di scelta per l’ acquisizione delle risorse di cui sopra era quella della gara europea a procedura aperta che avrebbe dovuto portare ad individuare l’affidatario dei servizi necessari al miglioramento del supporto al monitoraggio ed alla conduzione dei grandi contratti informatici e per la definizione della Policy e delle attività di ammodernamento dei propri sistemi e del monitoraggio del traffico marino.

La procedura di selezione dopo avere compiuto il proprio corso, ed a seguito di un esame delle posizioni dei singoli operatori economici che avevano partecipato alla selezione si concludeva con l’aggiudicazione dell’appalto ad uno di essi ritenuto idoneo ad effettuare i compiti necessari per l’organizzazione e l’attività dell’amministrazione che  aveva indetto la procedura di selezione pubblica.

Tuttavia, la società che aveva riportato il secondo posto nella graduatoria redatta a conclusione della procedura di gara riteneva la decisione della Commissione aggiudicatrice illegittima in quanto contrastante in più punti con le disposizioni vigenti, pertanto, lesiva dei propri diritti, tanto da dare corso ad una specifica azione giudiziaria al fine di ottenerne l’annullamento.

La società che non aveva ottenuto l’affidamento dell’incarico ricorreva, infatti, al Tribunale Amministrativo competente per territorio al fine di ottenere l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione. L’azione giudiziaria promossa innanzi ai giudici amministrativi di primo grado trovava il proprio fondamento giuridico in numerosi motivi ciascuno di essi basato su di una violazione diversa e specifica alle disposizioni vigenti. La tesi difensiva deduceva anzitutto la mancata osservanza delle norme che regolamentano la composizione e l’organico della commissione aggiudicatrice. In particolare, veniva eccepita la mancanza di terzietà ed indipendenza nei membri dell’organo deputato all’individuazione del soggetto cui attribuire l’incarico. Ulteriore censura riguardava l’operato della Commissione aggiudicatrice ed in particolare il contenuto del provvedimento tramite  quale veniva affidato l’incarico ritenuto privo di adeguata e corretta motivazione pertanto redatto in maniera lesiva dei diritti degli altri operatori economici che avevano partecipato alla procedura di selezione pubblica. Le difese della società ricorrente si estendevano anche alle caratteristiche del soggetto che aveva riportato il primo posto nella graduatoria di merito. Veniva anzitutto eccepita la mancanza all’interno del suo organico della figura soggettiva richiesta dal bando di gara, dato che il dipendente preposto a svolgere le funzioni di R.U.A.C. era privo dei requisiti professionali richiesti, ulteriori profili d’illegittimità venivano rilevati nelle caratteristiche dell’offerta presentata dalla società che aveva ottenuto l’affidamento dell’incarico ritenuta da parte del ricorrente non rispondente ai requisiti richiesti dalla normativa e dal bando di gara. 

Il procedimento proseguiva il proprio corso attraverso la costituzione in giudizio del controinteressato che in primis contestava la procedibilità dell’azione giudiziaria promossa nel caso concreto. Rappresentava la tesi della controinteressata la carenza in capo alla società ricorrente dei requisiti richiesti dal bando di gara per potere partecipare alla selezione circostanza che le avrebbe reso impossibile ottenere l’incarico messo a gara privandola, pertanto, dell’interesse a dare corso alla procedura giudiziaria che avrebbe dovuto essere dichiarata improcedibile. Il procedimento dopo avere compiuto il proprio corso veniva deciso da parte dei giudici amministrativi di primo grado. I giudici del Tribunale Amministrativo Regionale ritenevano fondate le tesi rappresentate da parte dei ricorrenti. I magistrati amministrativi di primo grado infatti accoglievano non solo il ricorso principale ma anche quello incidentale. 

La decisione del Tribunale Amministrativo Regionale annullava anzitutto le partecipazioni alla procedura di gara della società ricorrente e di quella controinteressata per poi provvedere ad invalidare la delibera emessa dalla stazione appaltante tramite la quale veniva affidato l’appalto.

L’annullamento della delibera d’ assegnazione trovava la propria ragione giuridica secondo i giudici del Tribunale Amministrativo nelle carenze  professionali del soggetto deputato a svolgere le funzioni di R.U.A.C., elemento che sicuramente rendeva inammissibile la partecipazione alla procedura di gara della società che aveva ottenuto  l’affidamento dell’incarico.

Il procedimento, tuttavia, non trovava il proprio completamento con la sentenza dei giudici.

La decisione dei giudici del Tribunale amministrativo regionale veniva infatti impugnata da tutte le parti presenti nel procedimento di primo grado.

Ricorrevano al Consiglio di Stato, infatti, entrambe le società presenti nel giudizio di primo grado nonché  l’amministrazione che aveva effettuato le funzioni di stazione appaltante nel corso della selezione.

Tra i motivi rappresentati ai giudici del Consiglio di Stato presenta un particolare interesse quello rappresentato dall’ amministrazione inerente all’invasione da parte di giudici del Tribunale Amministrativo dello spazio riservato ai funzionari della stazione appaltante.

Argomentava infatti la tesi difensiva dell’ amministrazione come la normativa vigente precludeva ogni valutazione giudiziale delle decisioni e dell’attività interpretativa del contenuto del bando di concorso posta in essere da parte dei funzionari  della stazione appaltante. Una volta esauriti tutti gli adempimenti procedurali previsti dalla normativa la causa veniva discussa ed in seguito decisa con la sentenza qui in commento.

• L’interpretazione del bando di gara

La motivazione della sentenza esamina diverse questioni giuridiche tra le quali ve ne rientra una derivante dall’esercizio dell’ attività di interpretazione del contenuto del bando di gara emesso dalla stazione appaltante al fine di regolamentare lo svolgimento di una gara pubblica .

Non dobbiamo comunque dimenticare come con grande frequenza i bandi di gara contengano dei criteri di selezione degli operatori economici che potranno partecipare

alla procedura di gara nel solo caso in cui sia in possesso dei requisiti previsti dallo

stesso bando. Si tratta di veri e propri presupposti per la partecipazione alla selezione che presentano un carattere piuttosto eterogeneo potendo gli stessi riguardare la sfera economica ovvero le caratteristiche professionali. Tuttavia, la loro presenza è in ogni caso necessaria in quanto la loro  mancanza preclude al soggetto che ne sia privo la facoltà di potere  partecipare alla gara.

Da ciò discende la necessità di una precisa determinazione del loro contenuto che potrà  ricostruito a seguito di una attività di interpretazione del loro effettivo ambito di operatività. Ma a quale organo compete tale operazione? Per ovvie ragioni logiche prima ancora giuridiche l’attività esegetica dovrà essere effettuata da parte dell’organo che ha gestito lo svolgimento della procedura di gara pubblica. Sarà, pertanto, la stazione appaltante in sede di valutazione delle posizioni dei singoli operatori a dovere compiere tali operazioni.

Pertanto, non potrà che prospettarsi la questione inerente se a tale attività possa   essere attribuito un carattere definitivo in quanto sottratta all’ingerenza di altre autorità, si tratta nello specifico di definire il rapporto tra l’interpretazione del contenuto del bando di concorso compiuta da parte dei funzionari della stazione appaltante e la giurisdizione amministrativa.

Nel caso di specie la questione  viene portata all’esame di giudici del Consiglio di Stato a seguito della proposizione di uno specifico motivo di appello da parte dell’amministrazione

Eccepiva infatti questa ultima l’evidente errata interpretazione compiuta da parte dei giudici amministrativi di primo grado che in violazione del principio della separazione dei poteri avevano esteso il loro  sindacato agli esiti dell’interpretazione effettuata da parte dei funzionari delle clausole contenute nel bando di gara.

I giudici del Consiglio di Stato che nella motivazione della sentenza qui in commento ritengono infondato il motivo di ricorso propendono per la tesi diversa che ritiene ammissibile il sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo in tale caso. A tale conclusione i magistrati del Consiglio di Stato giungono a seguito di un  ragionamento basato sulla natura giuridica dell’attività di interpretazione posta in essere dalla stazione appaltante.

Le caratteristiche giuridiche dell’attività d’interpretazione possono a loro volta essere ricavate dalle sue caratteristiche materiali che si sostanzia in un esame letterale e sistematico del testo diretto ad individuarne l’esatto ambito applicativo. Siamo in presenza, pertanto, osservano i giudici del Consiglio Stato, di una attività che sicuramente non presenta un carattere pubblicistico, data la mancanza nell’ordinamento di norme o disposizioni che in tal modo la qualifichino.

L’attività di interpretazione in particolare non presenta alcun margine discrezionale essendo la stessa governata dagli specifici canoni normativi contenuti nel Codice Civile previsti per l’interpretazione dei negozi privati.

Da un punto di vista strettamente processuale, pertanto, non potrà che discenderne una precisa conseguenza, non deve essere dimenticato infatti come una attività basata su precisi canoni normativi possa essere valutata e sindacata da parte del giudice amministrativo sotto l’aspetto della corretta applicazione dei predetti canoni.

Tale tesi viene accolta da parte dei giudici del Consiglio di Stato nella sentenza qui in commento.

• Il rapporto tra le quote di partecipazione e quelle di esecuzione

Dopo avere ammesso la sindacabilità da parte del giudice amministrativo dell’attività d’interpretazione, i giudici del Consiglio di Stato passano nella motivazione della sentenza qui in commento ad esaminare un’altra questione giuridica posta alla loro attenzione da una delle parti del procedimento. Il Consiglio di Stato esamina la questione della distribuzione dei requisiti richiesti dal bando di gara tra i diversi operatori economici che costituiscono un organismo di maggiori dimensioni la cui costituzione trae origine dalle caratteristiche stesse delle procedure di gara pubblica.

Tali  procedure, infatti, sono in molti casi finalizzate all’individuazione di un soggetto giuridico dotato di particolari competenze che lo rendano idoneo allo svolgimento dell’incarico oggetto della procedura di selezione. Si tratta di requisiti di carattere piuttosto eterogeneo che riguardano la situazione economica dell’operatore ovvero il possesso da parte di quest’ultimo di specifiche caratteristiche tecniche o professionale. In molti casi tali requisiti presentano una considerevole rilevanza e complessità tanto da renderne improbabile il loro possesso da parte di un solo operatore economico. Per sopperire a tale problema non è infrequente che gli operatori economici si organizzino in un più ampio soggetto collettivo al fine di consentire l’acquisizione di tutti i requisiti richiesti per la partecipazione alla procedura di selezione pubblica. È intuitivo, infatti, che gli stessi possano essere più facilmente posseduti da parte di un soggetto costituito da più operatori economici rispetto ad un solo di questi. L’organismo collettivo viene chiamato nella prassi raggruppamento temporaneo di imprese. La particolare natura del partecipante alla procedura di selezione in tali casi configura una questione giuridica specifica relativa alle modalità di distribuzione dei predetti requisiti tra diversi operatori economici astrattamente prospettandosi due diverse modalità della loro ripartizione. Una prima di carattere più rigoroso che ritiene necessario che di essi sia in possesso il singolo operatore; una seconda di carattere meno restrittivo che ritiene sufficiente il loro possesso  da parte dell’intero raggruppamento.

Si tratta di una questione la cui risoluzione presenta una considerevole importanza in quanto la partecipazione alla procedura di selezione è subordinata alla presenza di tutti i requisiti indicati dal bando di concorso.

In ogni caso il principio che la definisce dovrà contemperare tutte le esigenze presenti nella fattispecie, costituite dalla necessità di tutelare di non limitare il diritto per l’operatore di partecipare alle procedure di selezione nonché da quella di garantire la presenza di una effettiva qualificazione professionale nel soggetto che partecipa alla procedura di selezione pubblica.

Prima di passare all’analisi del principio individuato da parte dei giudici del Consiglio di Stato nella motivazione della sentenza qui in commento facciamo un accenno ai precedenti giurisprudenziali ed alle decisioni stratificatasi sulla complessa questione giuridica. La problematica della distribuzione dei requisiti richiesti dal bando di gara tra i singoli operatori che formavano il raggruppamento temporaneo di imprese non presenta sicuramente il carattere della novità, più volte infatti la questione era stata esaminata da parte dei giudici amministrativi del Consiglio di Stato.

Dall’analisi delle decisione precedenti emergono due diversi indirizzi di carattere antitetico e del tutto contrapposti.

Secondo un primo indirizzo piuttosto risalente nel tempo che trova il proprio fondamento in una decisione n. 27 emessa dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nel corso dell’anno 2014 e che si riferisce al d.lgs. 163/2006. La decisione contiene uno specifico principio giuridico sicuramente favorevole alla partecipazione dell’operatore economico alla procedura di selezione pubblica che esclude la necessità di una corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota di partecipazione di rispettiva pertinenza. A tale conclusione si giunge, osservano i fautori di tale indirizzo, ad una serie di elementi del medesimo segno.

Il primo di essi lo si ricava dalla natura giuridica della necessità di una corrispondenza, si tratta di un vero e proprio obbligo che, come tale, necessita di una specifica previsione normativa del tutto mancante invece nel caso di specie. Ulteriore elemento viene dai principi generali che caratterizzano la normativa oggi vigente in materia di partecipazione alle procedure di selezione pubblica. Dalla lettura delle disposizioni che disciplinano tale materia emerge chiaramente il principio del favor partecipationis alla procedura di gara pubblica sicuramente difficilmente compatibile con un obbligo di corrispondenza. Ad ulteriore riprova della bontà di tale tesi vanno altresì indicati il contenuto della normativa europea che esprime un evidente favor per la semplificazione delle procedure di gara pubblica, nonché l’intendimento espresso dal legislatore in sede di delega all’esecutivo dell’incarico a provvedere alla riforma del delicato settore dei contratti pubblici. 

Tuttavia, proseguono i giudici del Consiglio di Stato, nella motivazione della sentenza di cui sopra anche se non è ipotizzabile un obbligo generale di corrispondenza, la sua presenza non può essere esclusa in maniera categorica. È possibile, infatti, che la stazione appaltante attraverso una clausola specifica contenuta nel bando di gara preveda l’applicabilità nella situazione concreta in tutti i casi in cui ciò si renda necessario in relazione alle caratteristiche specifiche della situazione in cui si svolge la procedura di gara.

In seguito, il Consiglio di Stato modifica la propria posizione assumendo un atteggiamento più rigoroso e meno favorevole alla partecipazione alla procedura di selezione pubblica. 

L’Adunanza Plenaria n.26 del 27 marzo 2019 esamina la questione della corrispondenza in relazione ad una fattispecie giuridica che presenta una natura diversa rispetto a quella di appalto di servizi o forniture riferendosi infatti a quella dell’affidamento di lavori.

Nella sentenza di cui sopra i giudici del Consiglio di Stato ritengono necessaria la corrispondenza ma stabiliscono altresì che anche un discostamento ridotto determina non solo l’esclusione del singolo operatore dalla procedura di selezione pubblica ma dell’intero raggruppamento temporaneo di imprese.

Dopo avere compiuto alcuni cenni su precedenti storici della questione, passiamo ora ad esaminare il principio di diritto contenuto nella motivazione della sentenza qui in commento.  

Il ragionamento che conduce a una conclusione di carattere negativo, escludendo la sussistenza di una necessaria corrispondenza, muove dalla considerazione che tale corrispondenza, ove configurata come obbligo, deve necessariamente trovare fondamento in una specifica previsione normativa.

Ulteriore argomento a sostegno di tale conclusione potrà essere ricavato dai principi generali espressi dalla normativa che regolamenta l’accesso alla procedura di selezione pubblica, tra i quali può sicuramente essere rilevato quello del favor partecipationis, che sicuramente verrebbe limitato qualora venga previsto il principio della corrispondenza. La tesi viene poi rafforzata attraverso un esame del contenuto delle disposizioni oggi vigenti, ed in particolare della legislazione dell’Unione Europea, che esprime il chiaro principio del favor partecipationis alla procedura di gara pubblica che impone di limitare il principio della corrispondenza.

Sempre a favore dell’assenza dell’obbligo di corrispondenza depone un’ulteriore considerazione basata in questo caso sul contenuto della legislazione nazionale.

I magistrati del Consiglio di Stato evidenziano, infatti, come ove si esamini il contenuto della legge delega che costituisce il presupposto del d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36 emerga un dato indiscutibile.

La legge delega di cui sopra, infatti, prevede un criterio specifico in sede di elaborazione della disciplina applicabile agli operatori economici che partecipano ad una gara pubblica che per potere essere ritenuta  conforme  alle prescrizioni della legge delega dovrà presentare in ogni caso un carattere semplificato. Pertanto, sarà vietato al legislatore delegato modificare la precedente disciplina previgente attraverso l’inserimento di nuovi obblighi quale quello di corrispondenza.

Chiarita, pertanto, l’assenza nel nostro ordinamento di un generale principio di corrispondenza, i giudici del Consiglio di Stato passano a esaminare un ulteriore profilo della questione.

Nella motivazione della sentenza qui in commento viene esaminata anche la questione dell’ammissibilità dell’obbligo di corrispondenza, non già in forma generale e automatica, ma sulla base delle caratteristiche della situazione concreta e del contesto storico in cui si è svolta la procedura di selezione pubblica.

Il Consiglio di Stato ritiene giuridicamente ammissibile la presenza di un simile obbligo applicabile in ragione delle peculiarità della situazione concreta.

La competenza non potrà, per evidenti ragioni logiche prima ancora che giuridiche, che essere lasciata ai funzionari della stazione appaltante che trovandosi a gestire lo svolgimento della procedura di selezione pubblica conoscono in modo approfondito la situazione storica in cui essa si svolge, pertanto, sono sicuramente in grado di valutare se essa richieda la presenza di un obbligo di corrispondenza. La clausola che introduce l’obbligo di corrispondenza deve essere espressamente contenuta nella lex specialis di gara e potrà essere ammessa nel solo caso in cui la sua presenza sia richiesta dalle caratteristiche della situazione concreta.