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Premesse

Il D.lgs. 56/2017 («Correttivo») modifica la disposizione del D.Lgs. 50/2016 in materia di incompatibilità dei membri della Commissione di gara, inducendo prassi e giurisprudenza a conseguenti adattamenti e chiarimenti con riguardo, in particolare, alle funzioni del RUP e alla compatibilità di tale ruolo rispetto al ruolo di membro della commissione di gara.

Con delibera dell’11 ottobre scorso, l’ANAC difatti abbandona le posizioni radicali assunte sul tema fino a quel momento – nel senso della incompatibilità del ruolo di RUP con quello di commissario di gara – e perviene ad un sostanziale aggiornamento delle Linee guida n. 3/2016[1]; al contempo, recentissime sentenze del TAR Veneto e del Consiglio di Stato si occupano nello specifico del nuovo dettato normativo, lasciando nell’ombra la tesi giurisprudenziale – in verità già minoritaria – che ravvisava nel ruolo del RUP, in quanto tale, una automatica e generale preclusione alla nomina dello stesso come membro della Commissione di gara.

1. Le novità del «Correttivo»

Il D.lgs. 56/2017 («Correttivo»), con l’articolo 46, ha modificato la disposizione del D.Lgs. 50/2016 («Codice») in materia di incompatibilità dei membri della Commissione di gara. L’articolo 77 del Codice, in particolare, nel nuovo testo risultante dalle modifiche, in vigore dal 20 maggio 2017, oggi prevede che:

  • la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara deve essere valutata da parte della stazione appaltante con riferimento alla singola procedura di gara (periodo aggiunto al comma 4 dell’art. 77 che si limitava a prevedere  «I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.»);
  • le stazioni appaltanti, prima del conferimento dell’incarico di componente della commissione giudicatrice, devono accertare l’insussistenza delle cause ostative alla nomina previste dai commi 4, 5 e 6 dell’art. 77, dall’articolo 35-bis del D.Lgs. n. 165/2001 e dall’articolo 42 del Codice (art. 77, comma 9);
  • la sussistenza di cause ostative o la dichiarazione di incompatibilità dei candidati devono essere tempestivamente comunicate dalla stazione appaltante all’ANAC ai fini dell’eventuale cancellazione dell’esperto dall’albo e della comunicazione di un nuovo esperto (art. 77, comma 9);
  • le Linee guida dell’ANAC devono disciplinare, altresì, i presupposti e le modalità di nomina del RUP;
  • non vi è distinzione tra previsioni con carattere vincolante e previsioni non vincolanti delle Linee guida sicché tutte le disposizioni oggi contenute nelle Linee guida in materia devono ritenersi avere natura vincolante.

Soffermandoci in questa sede sul comma 4 dell’art 77, emerge come il nuovo dettato normativo appaia consentire sostanzialmente la nomina del RUP quale commissario di gara, rimettendo il legislatore alla Stazione appaltante la decisione quanto alla legittimità della nomina medesima: si esclude in questo modo la sussistenza di un divieto aprioristico e «automatico» in merito.

Trattasi di una inversione di tendenza rispetto alla normativa precedente, che aveva visto confrontarsi orientamenti sovente contrapposti (nel senso della incompatibilità, ad esempio, si veda il T.A.R. Lombardia, Brescia, 19/12/2016, n. 1757, che si contrappone al TAR Lazio, Latina, 23/5/2017 n. 325[2]).

Ciò detto, anche con la nuova formulazione del comma 4, resta fermo il principio per cui i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.

Come osservato da subito in giurisprudenza[3], la ratio di tale disposto è ravvisabile nella evidente e generale finalità del legislatore di evitare che uno dei componenti della Commissione, proprio per il fatto di avere svolto in precedenza attività strettamente correlata al contratto del cui affidamento si tratta, non sia in grado di esercitare la delicatissima funzione di giudice della gara in condizione di effettiva imparzialità e di terzietà rispetto agli operatori economici in competizione tra di loro.

ll principio di imparzialità dei componenti del seggio di gara va, in altri termini, declinato nel senso di garantire loro la cd. virgin mind, ossia la totale mancanza di pregiudizio nei riguardi dei partecipanti alla gara stessa (pregiudizio che può essere agevolmente rintracciato allorquando la predisposizione, da parte del Presidente della Commissione di gara, addirittura delle c.d. regole del gioco possa influenzare la successiva attività di arbitro della gara).

Questo secondo periodo del comma 4, non interessato dal Correttivo, rappresenta a ben vedere un’evoluzione di quanto previsto dal comma 4 dell’art. 84, del previgente D.lgs. n. 163/2006 in quanto estende al Presidente della Commissione la causa di incompatibilità dello svolgimento di altro incarico o funzione in relazione al contratto oggetto della gara, che il vecchio Codice prevedeva nei soli confronti dei commissari diversi dal  Presidente[4].

«Ai sensi del nuovo testo dell’art. 77, comma 4 (successivo al Decreto 56/2017) «La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura.».  

2. Il «dietro front» dell’ANAC   

Nell’ambito delle Linee Guida n. 3/2016 (par. 2) – nella versione precedente al Correttivo – l’ANAC aveva ritenuto il ruolo di RUP incompatibile, «di regola», con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice). L’Autorità aveva, tuttavia, sin da allora fatto salve «le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza».

In tal modo l’Autorità intendeva smorzare il rigore dello schema iniziale di Linee Guida, in modo da tener conto delle osservazioni della giurisprudenza e – in special modo – del parere del Consiglio di Stato sul detto schema (n. 1767 del 2/8/2016).

Il Supremo Giudice amministrativo, interpellato dalla stessa ANAC, aveva, infatti, rilevato come l’interpretazione iniziale dell’ANAC – secondo cui l’incarico di RUP era da ritenersi incompatibile con quello di commissario – fosse estremamente restrittiva e riproduttiva dell’articolo 84, comma 4 del previgente Codice, in relazione al quale la giurisprudenza aveva già avuto modo di evidenziare l’esigenza di tenere un approccio di minor rigore, escludendo forme di automatica incompatibilità̀ a carico del RUP (in proposito il Consiglio di Stato richiama la sentenza della sezione V, n. 1565/2015)[5].

E’ con l’approvazione del Correttivo e delle richieste di chiarimenti pervenute tuttavia che l’Autorità abbandona  l’orientamento sino ad allora tenuto procedendo – con la delibera dell’11 ottobre 2017 n. 1007 – ad una formale revisione delle menzionate Linee guida n. 3/2016.

Nel nuovo testo (par. 2.2), non compare infatti più la clausola sulla incompatibilità del ruolo di RUP con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice, invece presente nella versione originaria. La ragione della omissione è naturalmente da rinvenirsi nell’innovazione introdotta all’art. 77, comma 4, secondo cui, ferma restando l’incompatibilità tra il ruolo di commissario e lo svolgimento di altre funzioni o incarichi tecnici o amministrativi relativamente al contratto da affidare, la possibilità della nomina del RUP a membro delle commissioni di gara va valutata con riferimento alla singola procedura.

«Le valutazioni richieste sul punto alle stazioni appaltanti dovranno attenere alle attività effettivamente svolte dal RUP nell’ambito della specifica procedura di gara. Il RUP non può ricoprire il ruolo di Presidente della commissione, essendo tale posizione riservata ad un commissario esterno ex art. 77, comma 8, del Codice».  

A conferma ed ulteriore precisazione del nuovo orientamento ANAC vale rileggere la Relazione illustrativa alle nuove Linee Guida[6]: «Le valutazioni richieste sul punto alle stazioni appaltanti dovranno attenere alle attività effettivamente svolte dal RUP nell’ambito della specifica procedura di gara. Si ribadisce che il RUP non può ricoprire il ruolo di Presidente della commissione, essendo tale posizione riservata ad un commissario esterno per espressa previsione dell’art. 77, comma 8, del codice».

3. Le prime reazioni della giurisprudenza

Il tema della incompatibilità tra ruolo di RUP e ruolo di commissario di gara è stato di recente affrontato dal TAR Veneto (sentenza del 31/10/2017 n. 973) e dal Consiglio di Stato (sentenza del 22/11/2017 n. 5436).

Il TAR viene adito su iniziativa del concorrente – secondo in graduatoria – il quale contesta la legittimità della aggiudicazione definitiva per presunta violazione degli articoli 77 e 78 D.Lgs n. 50/2016 e presunta illegittimità della composizione della Commissione di gara.

Al Giudice amministrativo preme innanzitutto sgombrare il campo da ogni possibile equivoca interpretazione del nuovo comma 4, statuendo che, a seguito della modifica intervenuta con il D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56, la nuova formulazione dell’art. 77, comma 4, del Codice è tale da escludere la figura del RUP dalla generale incompatibilità prevista nel medesimo comma 4 (secondo cui «I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.»). Difatti, il legislatore ora prevede, al contrario, che «La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura.».

«A seguito delle modifiche introdotte all’art. 77 del Codice dal Decreto n. 56/2017, il ruolo del RUP non è da ritenersi ex se incompatibile con quello di commissario di gara: l’eventuale incompatibilità va dimostrata caso per caso dal ricorrente (TAR VENETO n. 973/2017)».  

Alla luce di tale innovazione normativa, evidenzia il TAR, non devono infatti ritenersi più applicabili le Linee Guida adottate dall’ANAC del 26 ottobre 2016 n. 3 cit., che prevedevanol’incompatibilità nei confronti del RUP sulla base della precedente versione del citato articolo 77, comma 4, del Codice (anteriore al Correttivo) e di un certo orientamento giurisprudenziale.

In ogni caso, – prosegue il Giudice amministrativo -, anche durante il vigore delle citate Linee Guida venivano fatte comunque salve «le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza» tra il ruolo di RUP e quello di commissario o presidente della Commissione giudicatrice (art. 2.2.[7]) consentendo, quindi, in ultima analisi una possibile nomina del RUP a membro della Commissione di gara.

«Il Correttivo del 2017 non rende più applicabili le Linee Guida ANAC n. 3 del 26 ottobre 2016 “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni” nella versione originaria che precludeva al RUP la presenza in commissione di gara (TAR VENETO n. 973/2017)».  

Tale clausola di salvezza – osserva il TAR – confermava l’attenzione della Autorità per quel filone giurisprudenziale – richiamato nel citato parere del Consiglio di Stato del 2.8.2016 n. 1767 – secondo cui occorrerebbe considerare – accanto ai legittimi principi di trasparenza e imparzialità dei procedimenti di gara (che impediscono la presenza nelle commissioni di gara di coloro che abbiano svolto un’attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto[8]) – le circostanze del caso concreto che pongono il RUP di fatto in una situazione di conflitto di interesse.

L’incompatibilità in questa prospettiva dovrebbe riguardare effettivamente il contratto del cui affidamento si tratta e non potrebbe più riferirsi genericamente ad incarichi amministrativi o tecnici genericamente riferiti ad altri appalti (è quanto già affermato dal Consiglio di Stato, nelle sentenze 25 luglio 2011, n. 4450 e 28 febbraio 2014, n. 942); al contempo, di tale presunta incompatibilità deve essere fornita adeguata e ragionevole prova, non essendo sufficiente in tal senso il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità (Consiglio di Stato, sez. V, 23.3.2015, n. 1565[9]).

Facendo leva su tali basi giurisprudenziali, la recente sentenza del TAR Veneto respinge pertanto la censura del ricorrente fondata sulla presunta incompatibilità del RUP, rilevando che:

  • non è stata offerta, nel caso di specie, la concreta dimostrazione dell’incompatibilità, sotto il profilo dell’interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al RUP e alla Commissione di gara;
  • non è stata fornita, nel caso di specie, alcuna prova circa gli elementi concreti da cui scaturirebbe una eventuale situazione di incompatibilità, con riferimento al soggetto in questione, tra i compiti del RUP e quelli di presidente della Commissione di gara, non essendo al riguardo sufficiente la mera circostanza che la medesima persona sia anche direttore dell’ente che ha indetto la procedura d’appalto.

«L’incompatibilità del RUP va dimostrata caso per caso, non essendo sufficiente, ad esempio, una mera coincidenza tra il ruolo di RUP e quello di direttore dell’ente che ha indetto la procedura d’appalto» 

Segue di poco la pronuncia del TAR Veneto quella del Consiglio di Stato (sentenza n. 5436/2017 cit.), a cui viene posta, invece, la questione se vi sia compatibilità tra le funzioni di Presidente dalla Commissione di gara e quelle di RUP o di dirigente del settore cui compete approvare gli atti della procedura selettiva: la risposta è positiva.

Il Collegio non si discosta  sul punto dal consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui, ai sensi dell’art. 107, comma 3, del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, tra le attribuzioni dirigenziali, figurano espressamente anche quelle concernenti: a) «la presidenza delle commissioni di gara e di concorso; b) la responsabilità delle procedure d’appalto e di concorso»[10].  

Viene respinta così la doglianza prospettata dal ricorrente con cui era stata denunciata l’illegittimità dei provvedimenti impugnati in quanto assunti da un soggetto che rivestiva sia la qualità di Presidente della commissione di gara, sia quella di dirigente preposto al settore a cui si riferiva l’appalto, assommando, così, su di sé, la posizione di «controllore» e di «controllato».

Nello stesso senso, e ancora prima nel tempo, è la sentenza del Consiglio di Stato del  21 giugno 2017 n. 3029, che si era addirittura, senza mezzi termini spinta a statuire che «nessuna disposizione di legge sancisce l’incompatibilità tra la funzione di responsabile unico del procedimento di gara e la presidenza della commissione giudicatrice della stessa … né l’appellante è stato in grado di individuarne alcuna.».

«Vi è compatibilità tra le funzioni di Presidente dalla Commissione di gara e quelle di RUP o di dirigente del settore cui compete approvare gli atti della procedura selettiva (Consiglio di Stato n. 22/11/2017 n. 5436)».      

4. Conclusioni

Il Decreto Correttivo – se non in via testuale, comunque in forza di una interpretazione logico-sistematica – fornisce valido supporto normativo all’orientamento giurisprudenziale (come quello del TAR Veneto qui commentato) che ritiene compatibili il ruolo di RUP e quello di commissario di gara.

In via cautelativa quindi gli operatori non possono che far riferimento a tale ultima interpretazione che, d’accordo con autorevole dottrina, può definirsi «mediana» tra l’impostazione radicale dell’ANAC – che ha ritenuto il RUP incompatibile – e la corrente giurisprudenziale più «sostanziale», sopra menzionata, che collega l’incompatibilità ad un giudizio da svolgersi caso per caso tenendo conto delle funzioni che effettivamente il RUP viene a gestire[11].

Il quadro – apparentemente chiaro nel testo delle sentenze più recenti – resta tuttavia basato su una previsione normativa che, sul piano applicativo, potrebbe divenire di complessa attuazione, rimettendo le valutazioni sul punto alle stazioni appaltanti sulla base delle attività effettivamente svolte dal RUP nell’ambito della specifica procedura di gara. Valutazioni che restano naturalmente suscettibili di contestazione in giudizio da parte del concorrente che le ritenga lesive dei principi di imparzialità e di assenza di conflitto di interessi nella composizione della commissione di gara, proprio perché non ancorate a criteri oggettivi né a fattispecie univoche e ben identificate dalla normativa e/o dalla prassi.

Optare per l’una o per l’altra soluzione (compatibilità o incompatibilità) potrebbe, come ben noto, costare agli operatori l’annullamento dell’intera gara o, comunque, all’annullamento delle relative singole fasi viziate da una eventuale illegittima composizione della commissione ogni qualvolta il ricorrente sia in grado di provare la incompatibilità del RUP nella specifica procedura. Per tale ragione sarebbe opportuna una migliore formulazione della norma da parte del legislatore o quantomeno – ove si intenda persistere in tale «presunzione» di incompatibilità del RUP – una specificazione dei casi tipici di incompatibilità come guida per le stazioni appaltanti.


[1] V. Linee guida n. 3, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni», approvate dalla Autorità con deliberazione n. 1096 del 26 ottobre 2016 (par. 2).

[2] V. TAR Latina cit.: «La mancata esclusione del presidente dalla regola prevista dall’articolo 77 implica chiaramente che il r.u.p. non possa essere componente della commissione nemmeno quale presidente e quindi il superamento della giurisprudenza formatasi sotto il vigore del soppresso codice degli appalti; non è d’altro lato condivisibile il rilievo secondo cui la nuova regola del comma 4 sarebbe destinata ad operare solo dopo l’istituzione dell’albo dei commissari previsto dall’articolo 77, comma 2, dato che essa è formulata in termini generali ed è pertanto immediatamente efficace anche nel regime transitorio delineato dal comma 12 dell’articolo 77 (con il quale è compatibile); nella fattispecie quindi il r.u.p. – che è il soggetto che ha formulato la lex specialis – illegittimamente ha svolto l’ufficio di presidente della commissione;». Nel senso della piena vigenza della norma si veda anche Tar Campania, Napoli, sez. VIII, 31 ottobre 2017 n. 5100.

[3] TAR Puglia Lecce, sez. II, 29/6/2017 n. 1074.

[4] Sul punto si veda il Parere A.N.AC. 18/1/2017 n. 27 Commissione di gara – Conflitto di interessi.

[5]  In riferimento al vecchio Codice, la giurisprudenza tendeva ad orientamenti restrittivi nell’interpretare l’art. 84 (cfr. TAR Calabria sez. I 6/4/2017 n. 603; Tar Lecce, sez. II, sentenza n. 93/2017 del 23.01.2017; Tar Lecce, sez. II, sentenza n. 1040 del 27 giugno 2016).

[6] V. Relazione illustrativa – Linee Guida n. 3/16 Aggiornate al d.lgs. 56/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11 ottobre 2017 http://www.anticorruzione.it/portal/rest/jcr/repository/collaboration/Digital%20Assets/anacdocs/Attivita/Atti/determinazioni/2017/relaziona.det.linee.guida.n.3.2017agg.pdf

[7] Le Linee Guida cit. prevedevano difatti che “Il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza”.

[8] Consiglio di Stato, sez. V, 28 aprile 2014, n. 2191; 14 giugno 2013, n. 3316; sez. VI, 21 luglio 2011, n. 4438; 29 ottobre 2010, n. 9577.

[9] La sentenza richiama, su questo punto, la precedente giurisprudenza del TAR. Veneto (Sez. I, 7 luglio 2017, n. 660). 

[10] Cfr. Consiglio di Stato, V, 20 novembre 2015, n. 5299; 27 aprile 2012, n. 2445 e 18 settembre 2003, n. 5322.

[11] Cfr. S. USAI, Cautele (e motivazione adeguata) nella nomina del RUP in commissione di gara, La Gazzetta degli Enti Locali 14/11/2017.

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Questo articolo è stato scritto da...

Francesca Scura
Avv. Francesca Scura
Avvocato amministrativista, esperto in contrattualistica pubblica
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