RUP e verifica dell’anomalia nelle nuove linee guida n. 3 dell’ANAC adeguate alle modifiche del decreto legislativo n. 56/2017

Premessa

L’articolo 97 (rubricato: Offerte anormalmente basse) del codice dei contratti, recepisce l’articolo 69 della direttiva 2014/24/Ue e attua – pro quota – il criterio direttivo di cui alla lettera ff) dell’articolo 1, comma 1 della legge n. 11 del 2016.

In particolare, l’invito al governo rivolto con la legge delega, era quello di soffermarsi sulle modalità di individuazione e valutazione delle offerte anomale attraverso l’individuazione di criteri che non rendessero facilmente predeterminabili i parametri di riferimento per il calcolo dell’offerta anomala. Con particolare riguardo ad appalti di valore inferiore alle soglie comunitarie.

1. Le giustificazioni

Il primo comma, contiene il richiamo alle giustificazioni (spiegazioni) sul prezzo e/o sugli elementi dell’offerta proposta – su richiesta della stazione appaltante – se questi “appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta”.

La disposizione, che sintetizza previsioni già note del decreto legislativo 163/2006, ribadisce il principio comunitario del contraddittorio e della partecipazione (obbligatoria) dell’impresa nella fase di verifica della potenziale anomalia dell’offerta.

Il riferimento impersonale, al soggetto che deve richiedere le giustificazioni, viene risolto dalle linee guida sul RUP, sia le linee guida n. 3/2016 sia – e di queste si terrà conto – delle più recenti adottate con la deliberazione dell’ANAC n. 1007/2017 di adeguamento/modifica delle linee guida al decreto legislativo correttivo n. 56/2017.

2. Il procedimento di verifica dell’anomalia nell’appalto da aggiudicare con l’offerta economicamente più vantaggiosa

Secondo quanto già indicato  con le precedenti linee guida n. 3/2016, il procedimento di verifica nel caso di appalto da aggiudicarsi con il criterio dell’OEPV, doveva essere  presidiato  dal RUP che decide, semplificando, come strutturare le collaborazioni. In questo caso, nella recente rimodulazione e quindi con le linee guida n. 3/2017, l’ANAC precisa, pur con un novità che la “verifica sulle offerte anormalmente basse è svolta dal RUP con l’eventuale supporto della commissione nominata ex articolo 77 del Codice”. Se con le linee guida n. 3/2016, il supporto sembrava essere obbligatorio, nella riformulazione – in particolare il riferimento all’eventualità -, la decisione su come coordinare il procedimento è rimessa al responsabile unico del procedimento. Presumibilmente, tale “correzione” può essere ricondotta all’orientamento giurisprudenziale che configura il RUP, in relazione al procedimento in esame, come dominus del procedimento che può decidere come strutturare i passaggi del procedimento giungendo anche a delegarla  alla stessa commissione di gara. Da notare che dalla riformulazione del periodo delle nuove linee guida l’aspetto non sembra, tutto sommato, così pacifico. Non si ritenga superfluo evidenziare che la presenza del RUP nell’effettuazione delle verifiche – e quindi la presenza di un elemento interno alla stazione appaltante anche quando le commissioni verranno costitute attingendo dall’albo dei commissari, finisce per vanificare ciò che ci si è prefissati con la nomina di una commissione direttamente da un albo “super partes”. 

La richiesta rivolta al governo con la legge delega, era quello di soffermarsi sulle modalità di individuazione e valutazione delle offerte anomale attraverso l’individuazione di criteri che non rendessero facilmente predeterminabili i parametri di riferimento per il calcolo dell’offerta anomala.

3. Il procedimento di verifica nell’appalto da aggiudicarsi al ribasso

In relazione all’appalto da aggiudicare al ribasso, nelle nuove linee guida (come detto approvate con la deliberazione ANAC n. 1007/2017) si legge che “nel bando di gara la stazione appaltante indica se, (…), la verifica di congruità delle offerte è rimessa direttamente al RUP e se questi, in ragione della particolare complessità delle valutazioni o della specificità delle competenze richieste, debba o possa avvalersi della struttura di supporto istituita ai sensi dell’art. 31, comma 9, del Codice, o di commissione nominata ad hoc”. La scelta dell’autorità anticorruzione – così come quella delle linee guida n. 3/2016 (per cui non si registrano modifiche) – appare anche discutibile considerata l’attenzione forse eccessiva in relazione al tipo di appalto da aggiudicarsi solo sulla base dell’elemento “finanziario”. E’ proprio in questo caso che è più logico utilizzare la competenza del RUP mentre nel caso sopra riportato, dell’utilizzo dell’OEPV, sarebbe stato più corretto attribuire tale competenza alla commissione di gara. In ogni caso, per l’appalto da aggiudicare al minor prezzo, la decisione su chi e come condurre la procedura, scaturirà dal confronto tra dirigente/responsabile del servizio e verrà adottata sulla base delle competenze specifiche. L’indicazione dell’ANAC – sui soggetti che possono essere di ausilio durante il procedimento – deve intendersi come vincolante, quindi nella eventuale commissione ad hoc figureranno specifici esperti mentre non appare chiaro se sia possibile dare un incarico “singolo”. Alla luce delle nuove linee guida, prima ancora della nomina di una commissione ad hoc occorrerà valutare la collaborazione dell’ufficio di supporto interno che quindi dovrà essere organizzato/istituito in via preventiva.

Da notare che il box di sintesi delle linee guida – come già nelle pregresse – sembra sintetizzare qualcosa di differente rispetto alle indicazioni riportate nel documento con la sottolineatura che “nel caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, il RUP si occupa della verifica della congruità delle offerte. La stazione appaltante può prevedere che il RUP possa o debba avvalersi della struttura di supporto o di una commissione nominata ad hoc”.

Per l’appalto da aggiudicare al minor prezzo, la decisione su chi e come condurre la procedura, scaturirà dal confronto tra dirigente/responsabile del servizio e verrà adottata sulla base delle competenze specifiche.

4. Il contenuto delle spiegazioni ed il procedimento

I commi dal 4 al 6 dell’articolo 97, non modificate dal decreto correttivo, si dilungano sul contenuto delle spiegazioni che possono riferirsi (comma 4 dell’art. 97):

a)         all’economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi presta-ti o del metodo di costruzione;

b)         alle soluzioni tecniche prescelte o alle condizioni eccezionalmente favore- voli di cui dispone l’offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori;

c)         all’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall’offerente. La stazione appaltante richiede per iscritto – come nel pregresso –, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione delle spiegazioni.

Pertanto, l’offerta deve essere esclusa solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi predetti o se la stazione appaltante (il RUP) ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l’offerta è anormalmente bassa in quanto:

a)         l’esclusione deve essere disposta se l’offerta non rispetta gli obblighi di cui all’articolo 30, comma 3.

Ovvero, se nell’esecuzione di appalti pubblici e di concessioni, gli operatori economici non rispettano gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali elencate nell’allegato X del codice:

b)         l’esclusione viene disposta anche nel caso in cui l’offerta non rispetti gli obblighi di cui all’articolo 105, in tema di subbappalto;

c)         allo stesso modo l’estromissione deve essere disposta nell’ipotesi in cui risultino non congrui incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all’articolo 95, comma 9, rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture. Circostanza, questa oggetto di grande dibattito in giurisprudenza soprattutto nel caso in cui la stazione appaltante non abbia indicato nel bando l’obbligo della previa indicazione degli oneri interni.

d)         Ulteriore ipotesi di esclusione è data dal caso in cui  costo del personale risulti  inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16. Ipotesi diversa dal ribasso effettuato rispetto alle tabelle ministeriali che rappresentano un valore di “media” e che obbligano l’offerente ad una adeguata motivazione.

A completamento (comma 6, dell’art. 97) di questo miscrosistema normativo si ribadisce come non possano ritenersi ammesse “giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge. Non sono, altresì, ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza di cui al piano di sicurezza e coordinamento previsto dall’articolo 100 del decreto legislativo 9 aprile 2008,81. La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa” (come già previsto dal comma 3 dell’articolo 86 del pregresso decreto legislativo 163/2006). Il sistema si chiude (comma 7, art. 97) – anche in questo caso con replica di norme già note – con la previsione secondo cui qualora la stazione appaltante “accerti che un’offerta è anormalmente bassa in quanto l’offerente ha ottenuto un aiuto di Stato può escludere tale offerta unicamente per questo motivo, soltanto dopo aver consultato l’offerente e se quest’ultimo non è in grado di dimostrare, entro un termine sufficiente stabilito dalla stazione appaltante, che l’aiuto era compatibile con il mercato interno ai sensi dell’articolo 107 TFUE. La stazione appaltante esclude un’offerta in tali circostanze e informa la Commissione europea”.

Con le modifiche apportate dal decreto legislativo correttivo n. 56/2017, vengono introdotti ulteriori criteri per la valutazione della congruità delle offerte (lettera c) e modificate le ipotesi di esclusione automatica delle offerte anomale negli appalti di lavori (lettera e). Ulteriori modifiche sono volte ad apportare correzioni alle norme relative ai criteri per la valutazione della congruità delle offerte connessi agli oneri per la sicurezza e al costo del personale (lettera d).

5. Il prezzo più basso e la verifica dell’anomalia

Il decreto legislativo correttivo (con l’articolo 61, comma 1 lett. a) punti 1/6) ha profondamente modificato il meccanismo di verifica dell’anomalia nel caso di utilizzo del criterio del minor prezzo. In termini generali con le modifiche vengono introdotti ulteriori criteri per la valutazione della congruità delle offerte (lettera c) e modificate le ipotesi di esclusione automatica delle offerte anomale negli appalti di lavori (lettera e). Ulteriori modifiche sono volte ad apportare correzioni alle norme relative ai criteri per la valutazione della congruità delle offerte connessi agli oneri per la sicurezza e al costo del personale (lettera d). La prima modifica – di cui alle disposizione sopra riportate – chiarisce  quali siano i soggetti incaricati di effettuare, nei casi di aggiudicazione al prezzo più basso, il sorteggio del metodo da utilizzare per il calcolo della soglia di anomalia dell’offerta. La disposizione in esame affida il citato compito al RUP o alla commissione giudicatrice. Secondo gli studi degli uffici delle Camere la disposizione in esame è in linea con la recente giurisprudenza nonché con le linee guida ANAC sui compiti del RUP.

6. Il criterio di calcolo della soglia di cui alla lettera a)

In relazione al primo criterio – rispetto alla pregressa disposizione – viene previsto l’aumento della media dei ribassi  (dal 10 al 20% delle  offerte a maggior ribasso e di quella a minor ribasso). Vale riportare, sul tema, i chiarimenti forniti dall’ANAC con il comunicato del 5 ottobre 2016 avente ad oggetto “Indicazioni operative in merito alle modalità di calcolo della soglia di anomalia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso”.

Nel caso di specie l’Authority ha cercatio di fornire qualche ulteriore indicazione sull’applicazione dei criteri di calcolo per l’individuazione della soglia di anomalia nel caso di appalto da aggiudicarsi al ribasso ai sensi del comma 2 dell’articolo 97 del nuovo codice. Si legge nel comunicato che “sono stati segnalati anche casi di ricorso non corretto alla possibilità offerta dal comma 8 del medesimo articolo, ovvero l’esclusione automatica delle offerte che superano la soglia di anomalia per gli affidamenti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, quando vi siano almeno dieci offerte valide”. Con l’art. 97, comma 2, il legislatore ha previsto una diversa dinamica circa la scelta del criterio per l’individuazione della soglia di anomalia anche per evitare di “rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia” prevedendo – in relazione all’appalto da aggiudicarsi al minor prezzo – il sorteggio, in sede di gara, di uno tra i cinque criteri enucleati nelle lettere da a) a e). Da notare – come visto sopra – che la norma risentiva ancora di alcune imprecisioni, non corrette con l’avviso di rettifica di luglio 2016; in particolare il primo comma disponeva sui candidati e non sui partecipanti alla gara e, infine, al punto e) si parlava di commissione giudicatrice.

È noto, ovviamente, che la commissione – salvo autovincolo della stazione appaltante – si impone solamente nel caso di appalto da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

In ogni caso con riferimento al primo criterio, lettera a), l’ANAC correttamente rammenta che il criterio riproduce “quello previsto dall’art. 86, comma 1, d.lgs. 163/2006, tuttavia l’abrogazione dell’art. 121, comma 1, d.P.R. 207/2010, senza che il relativo contenuto sia stato trasposto nel nuovo codice, potrebbe determinare in- certezze interpretative. La diposizione, infatti, stabiliva che le offerte di uguale valore dovevano essere prese distintamente nei loro singoli valori sia per il calcolo della media aritmetica sia per il calcolo dello scarto medio aritmetico, qualora nell’effettuare il calcolo” ora del 20% “per cento delle offerte da accantonare fossero presenti più offerte di eguale valore, le stesse dovevano essere accantonate al fine del successivo calcolo della soglia. Poiché è presumibile che diverse stazioni appaltanti continuino ad applicare tale ‘regola’ per prassi amministrativa, appare importante ribadire che l’art. 121 citato è stato abrogato e che non è più possibile applicarlo. La scelta del legislatore si giustifica in base alla considerazione che l’accantonamento delle ali costituisce una mera operazione matematica, distinta, come tale dall’effettiva esclusione di concorrenti che superano la soglia di anomalia. Conseguentemente il mancato accantonamento di un’offerta identica a quella presentata da altro concorrente e accantonata per il calcolo della soglia di anomalia non produce discriminazione tra gli operatori economici ammessi alla gara”.

Il comma 8 dell’art. 97, ribadisce le disposizioni contenute negli artt. 122 e 124 relativamente all’esclusione automatica, nonostante il primo paragrafo dell’articolo 69 della direttiva Ue n. 24/2014 – recepita con le direttive 23 e 25 nel nuovo codice – puntualizzi che “le amministrazioni aggiudicatrici impongono agli operatori economici di fornire spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse rispetto a lavori, forniture o servizi”.

7. Il criterio di calcolo  della soglia di cui alla lettera b)

In relazione al secondo criterio il decreto correttivo ora chiarisce quale sia la grandezza di riferimento per l’accantonamento – peraltro già chiarito con l’intervento dell’ANAC nella comunicazione di cui si è appena detto.

Maggiori problemi applicativi determinava proprio il metodo di cui alla lettera b). In tema l’ANAC precisava che il criterio “così come formulata, la disposizione in esame appare priva dell’indicazione della grandezza rispetto alla quale va calcolato il menzionato 10% (ora 20%). Tenendo conto della formulazione degli altri metodi di calcolo e, in particolare, di quelli descritti alle lettere a) ed e), entrambi recanti la dizione «con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso» si ritiene che la lacuna in parola possa essere colmata mediante procedimento analogico, facendo riferimento a quanto disposto nelle lettere a) ed e).

In altri termini la norma dovrebbe essere letta come di seguito indicato: «media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, arrotondato all’unità superiore, con esclusione del dieci (ora 20) per cento, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso». In secondo luogo, si ricorda che se la prima cifra dopo la virgola è dispari, la media dei ribassi deve essere ridotta percentualmente di un valore pari a tale cifra, mentre non è corretto ridurre tale media di un valore assoluto pari a detta cifra (altrimenti si potrebbe anche correre il rischio di ottenere una soglia di anomalia negativa)”.

Da notare che, in generale, sulle modifiche ai criteri nel parere 782/2017 del Consiglio di Stato espresso sullo schema di decreto correttivo,  si legge che devono essere “positivamente apprezzate le correzioni che il decreto intende apportare alle lettere b), d) e e) del comma 2, in considerazione delle criticità emerse in sede di prima applicazione, fatte peraltro oggetto anche di esplicita presa di posizione da parte dell’ANAC con comunicazione del presidente 5 ottobre 2016”.

8. Il criterio di calcolo della soglia cui alla lettera c)

In relazione al terzo criterio – di non complicata applicazione – la modifica attiene alla riduzione della percentuale di incremento della media delle offerte ammesse. L’ANAC precisa che vi sarebbe identità tra questo ed il metodo di cui alla lettera d) ora sostituito dal decreto correttivo 

9. Il criterio di calcolo cui alla lettera d)

Con il quarto criterio, ora, la soglia è calcolata come media aritmetica dei ribassi in termini percentuali (non assoluti) di tutte le offerte ammesse, incrementata (e non più decurtata) del 20 % (e non più del 10%) – al fine di disporre che il calcolo della media avvenga, appunto, non in termini assoluti ma sulle percentuali.

10. Il criterio di calcolo di  cui alla lettera e)

Con la modifica il metodo di calcolo di cui alla lettera e) – che prevede, tra l’altro, l’utilizzo di un coefficiente sorteggiato dalla commissione giudicatrice, all’atto del suo insediamento, tra quelli contemplati dalla medesima lettera e) – al fine di precisare che, in caso di mancanza della commissione di gara, il sorteggio del coefficiente citato deve essere effettuato dal RUP.Ovviando ad una questione che si è posta nella pratica operativa e segnalata dall’ANAC, con il decreto correttivo, opportunamente si inserisce il comma  3-bis secondo cui i calcoli per la verifica dell’eventuale anomalia – con il criterio del prezzo più basso – si effettuano solo “ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.In tema, nella comunicazione dell’ANAC appena rammentata si legge  che – in relazione ai criteri a) ed e), risultano “necessarie almeno 5 offerte da confrontare per poter calcolare la media e lo scarto medio delle offerte (non accantonate) che superano detta media, in assenza di una previsione normativa analoga a quella contenuta nell’art. 86, comma 4, del d.lgs. 163/2006, è necessario indicare nella documentazione di gara che si procederà alla determinazione della soglia di anomalia mediante ricorso ai metodi di cui all’art. 97, comma 2, del codice solamente in presenza di almeno cinque offerte ammesse”.

11. L’esclusione automatica

Il comma 8 dell’art. 97, ribadisce le disposizioni contenute negli artt. 122 e 124 relativamente all’esclusione automatica, nonostante il primo paragrafo dell’articolo 69 della direttiva Ue n. 24/2014 – recepita con le direttive 23 e 25 nel nuovo codice – puntualizzi che “le amministrazioni aggiudicatrici impongono agli operatori economici di fornire spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse rispetto a lavori, forniture o servizi”. Nel parere, sullo schema di codice, n. 855/2016 il Consiglio di Stato, come si è annotato, rilevando l’assenza della previsione sull’esclusione automatica invitava il governo a valutare l’opportunità di “reintrodurre una previsione (simile a quella di cui all’art. 125, comma 8 del previgente codice) in base alla quale negli appalti di servizi e forniture sotto soglia può essere disposta l’esclusione automatica delle offerte anomale (una disposizione di contenuto simile attualmente riguarda gli appalti di lavori di importo inferiore a un milione di euro per il caso in cui il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso – art. 122, comma 9 – del codice vigente)”. L’inserimento, secondo il Collegio, avrebbe consentito di conseguire “gli obiettivi di semplificazione richiamati dalla legge di delega e va evitato che, attraverso la mancata esclusione automatica delle offerte anomale, si determini un artificioso incremento della media dei ribassi”.

Il governo sembra aver seguito la sottolineatura del Consiglio di Stato valutando positivamente l’opportunità – sempre nell’ambito del sotto soglia comunitario – di ribadire la previsione sull’esclusione automatica che nel pregresso codice inizialmente risultava limitata entro i 100 mila euro per forniture e servizi e, per i lavori, entro il milione di euro. Le pregresse prescrizioni risultano confermate e ribadite nel comma 8 dell’articolo 97 in cui – con un’unica disposizione per lavori, servizi e forniture – il legislatore ha chiarito definitivamente che, “quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie” comunitarie, “la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata” secondo una delle modalità indicate ai sensi del comma 2. Naturalmente, come nella previgente disposizione, “la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”. Il comma 9, infine, prevede che la cabina di regia di cui all’articolo 212, su richiesta, metta a disposizione degli altri Stati membri, a titolo di collaborazione amministrativa, tutte le informazioni in possesso, quali leggi, regolamenti, contratti collettivi applicabili o norme tecniche nazionali, relative alle prove e ai documenti prodotti in relazione ai dettagli sul contenuto delle spiegazioni che l’offerente può essere chiamato a fornire.

Il Consiglio di Stato  ha valutato  positivamente l’opportunità – sempre nell’ambito del sotto soglia comunitario – di ribadire la previsione sull’esclusione automatica che nel pregresso codice inizialmente risultava limitata entro i 100 mila euro per forniture e servizi e, per i lavori, entro il milione di euro.

12. Anomalia e criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa

Se il criterio di aggiudicazione – terzo comma –, secondo quanto già noto, è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano i punti relativi al prezzo e  la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara.

13. Il procedimento di verifica della potenziale anomalia

Come anticipato, il procedimento di verifica della potenziale anomalia – ora riconfermato dalle linee guida 3 ricalibrate con la deliberazione dell’ANAC n. 1007/2017, rispetto al pregresso codice, perde la sua scomposizione trifasica.

Il comma 5 – secondo norme che ribadiscono il principio comunitario del contraddittorio (stazione appaltante/impresa) – prevede che il RUP richieda “per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni”.

Il provvedimento di esclusione può essere adottato “solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti”, tenendo conto dei seguenti elementi (di cui al comma 4):

a) l’economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione;

b) le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori;

c) l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall’offerente.

Il provvedimento di esclusione può essere adottato se il RUP ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l’offerta è anormalmente bassa in quanto (come già detto):

•       non rispetta gli obblighi di cui all’articolo 30, comma 3;

Il comma appena richiamato precisa – come già evidenziato – che nell’esecuzione di appalti pubblici e di concessioni, gli operatori economici rispettano gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali elencate nell’allegato X. L’esclusione deve essere disposta nel caso in cui si accerti che l’offerta non rispetta (lett. b)) gli obblighi di cui all’articolo 105 (ovvero le norme in tema di subappalto). L’estromissione dalla competizione è inevitabile (lett. c)) nel caso in cui si accerti l’incongruità relativa agli “oneri aziendali della sicurezza di cui” – ed il decreto correttivo adegua la norma sostituendo il pregresso riferimento dal comma 9 dell’articolo 95 al comma 10 dell’articolo 95 “rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture”. Altro caso di esclusione (lett. d)) riguarda il caso in cui “il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16”. Nel comma 6, sempre norme già note, si ribadisce che sono inaccettabili – ed il RUP non può considerarle – le giustificazioni proposte “in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge. Non sono, altresì, ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza di cui al piano di sicurezza e coordinamento previsto dall’articolo 100 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81. La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”. Se il RUP accerta che un’offerta è anormalmente bassa in quanto l’offerente ha ottenuto un aiuto di Stato può proporre l’esclusione di tale offerta unicamente per questo motivo, soltanto dopo aver consultato l’offerente e se quest’ultimo non è in grado di dimostrare, entro un termine sufficiente stabilito dalla stazione appaltante, che l’aiuto era compatibile con il mercato interno ai sensi dell’articolo 107 TFUE. La stazione appaltante esclude un’offerta in tali circostanze e informa la Commissione europea.

Se il RUP accerta che un’offerta è anormalmente bassa in quanto l’offerente ha ottenuto un aiuto di Stato può proporre l’esclusione di tale offerta unicamente per questo motivo, soltanto dopo aver consultato l’offerente e se quest’ultimo non è in grado di dimostrare, entro un termine sufficiente stabilito dalla stazione appaltante, che l’aiuto era compatibile con il mercato interno ai sensi dell’articolo 107 TFUE.

14. La recente giurisprudenza sul procedimento di verifica della congruità dell’offerta

Recente giurisprudenza ha approfondito alcune questioni specifiche in relazione al procedimento di verifica della congruità dell’offerta. In primo luogo, tra le più rilevanti, si impone la questione della tempistica da rispettare nel procedimento e, in secondo luogo, la questione dei rapporti tra commissione di gara e RUP. Il Tar Campania, Napoli, VIII, sentenza n. 4884/2017 viene adito per esprimersi su una particolare censura del ricorrente che lamentava la circostanza per cui le giustificazioni erano state valutate dal RUP invece che dalla commissione di gara o “quantomeno, congiuntamente”. Sul tema il giudice rammenta la differenza sostanziale tra nuovo codice e pregresso decreto legislativo 163/2006 in cui (art. 88) si chiariva espressamente la competenza del RUP in relazione alla verifica sulla congruità delle offerte. Si  legge in sentenza che, una volta “aperta la fase di verifica delle offerte anormalmente basse, la commissione aggiudicatrice avesse ormai esaurito il proprio compito, essendosi in tale momento già proceduto alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche, all’assegnazione dei relativi punteggi ed alla formazione della graduatoria provvisoria tra le offerte”.  Una possibile riconvocazione della commissione, “di regola, sarebbe stata ipotizzabile solo laddove in sede di controllo sulle attività compiute fossero emersi errori o lacune tali da imporre una rinnovazione delle valutazioni (oltre che nell’ipotesi di regressione della procedura a seguito di annullamento giurisdizionale, come previsto dal comma 12 dell’ art. 84 d.lgs. n. 163/2006)”. Sulla base di quanto si è ritenuta pacifica e fisiologica la conduzione del procedimento di verifica da parte del RUP che in tale fase interveniva “ad esercitare la propria funzione di verifica e supervisione sull’operato della commissione, il titolare delle scelte, e se del caso delle valutazioni, in ordine alle offerte sospette di anomalia”. Tale chiarezza, sull’individuazione del soggetto competente alla verifica – secondo il giudice -, non emergerebbe dal nuovo codice. Ed in questo senso, l’articolo 97 “non contiene elementi che depongono per il passaggio delle competenze inerenti alla verifica dell’offerta anomala in capo alla Commissione giudicatrice, di cui all’art. 77 del medesimo D.Lgs. 18/04/2016, n. 50, e in grado di supportare un mutamento rispetto all’orientamento formatosi in vigenza del “vecchio” codice degli appalti”.

La norma, in effetti, si riferisce impersonalmente alla stazione appaltante. Allo stesso modo, la questione della competenza non viene chiarita dall’articolo 31 del codice, norma cardine sul RUP. Si deve all’ANAC, con le linee guida n. 3/2016, relative al responsabile del procedimento, il chiarimento – ribadito anche nella recente riformulazione, per cui nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, “viene invece previsto che il RUP verifichi la congruità delle offerte con il supporto della commissione giudicatrice”. Secondo il collegio, l’inciso relativo al supporto non indicherebbe una funzione “servente” della commissione di gara rispetto al RUP ma, al contrario, segnerebbe l’esigenza di un intervento necessario anche dell’organo che ha esaminato l’offerta nelle sue componenti tecniche. Il riferimento al “supporto”, si legge nella sentenza, “da parte della commissione esaminatrice nella valutazione di anomalia contenuto nelle linee guida ANAC palesa, quindi, l’esigenza che il RUP, prima di assumere le valutazioni definitive in ordine al giudizio di anomalia, chieda il parere non vincolante della Commissione esaminatrice”.

Sui rapporti commissione/RUP si esprime il Tar Campania, Napoli, sez. VIII, con la recente sentenza n. 4838/2017.   

Una delle questioni di rilievo che affronta il giudice campano ha riguardato la qualificazione – in termini perentori o meno – del termine entro il quale l’appaltatore con offerta “potenzialmente” anomala è tenuto a presentare le proprie giustificazioni. L’articolo 97, comma 5, del nuovo codice, prevede che “la stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni”. Il termine in argomento non può essere inteso, secondo il giudice, come perentorio “oltre il quale non possano essere ammesse ulteriori interlocuzioni con la ditta offerente”. A quanto, corrisponde l’essenza stessa del procedimento di verifica per cui – da orientamento ampiamente consolidato in giurisprudenza -, “oggetto della verifica di anomalia, e quindi fulcro della motivazione del giudizio che (…) si esprime, non sono le giustificazioni in sé, ma l’offerta nella sua globalità, sebbene attraverso l’esame analitico di sue componenti, per cui giammai l’invocato principio di corrispondenza, ove inteso in senso così puntuale e frazionato, potrebbe costituire parametro di legittimità complessiva e finale dell’azione amministrativa valutativa in casi come quello in esame” (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, I, n. 1500/2017). Ad avviso del collegio, il comma citato  “non solo in base al criterio di interpretazione letterale, ma anche in base a quello sistematico e teleologico, se letto in combinato disposto con gli altri commi” della norma, evidenzia come “il procedimento di verifica dell’anomalia sia privo di fasi rigide e preclusive, ad eccezione delle ipotesi” in cui sia stato  lo stesso legislatore a fissare delle esclusioni. Ad esempio nel momento in cui afferma l’inammissibilità di giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili ovvero in relazione agli oneri di sicurezza di cui al piano di sicurezza e coordinamento. Nelle altre circostanze, nell’ambito del procedimento di verifica – che deve essere inteso come un momento “anche” collaborativo tra la stazione appaltante e l’appaltatore collocati in posizione  paritaria -, non si può escludere a priori la valutazione che un giudizio di congruità dell’offerta possa emergere anche “in base ad elementi specifici, (…) in assenza di preclusioni di carattere procedimentale e sostanziale”. Il problema di fondo, pertanto, è che la stazione appaltante – e per essa il RUP – non si deve porre in termini “invasivi” con “pregiudizio” rispetto all’offerta ma operare una valutazione sempre rammentando che lo scopo della procedura  è quello di non far “perdere” all’amministrazione una offerta valida e competitiva.

Si deve all’ANAC, con le linee guida n. 3/2016, relative al responsabile del procedimento, il chiarimento – ribadito anche nella recente riformulazione,   per cui nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, “viene invece previsto che il RUP verifichi la congruità delle offerte con il supporto della commissione giudicatrice”. 

15. L’organo competente ad adottare i provvedimenti di esclusione

Il problema dell’organo competente ad adottare il provvedimento di esclusione – nel silenzio del codice e delle linee guida – viene risolto comunque dall’ANAC con gli schemi di bando tipo (nn. 1 e 2) in cui, si legge espressamente, i provvedimenti in merito conseguenti alla verifica della congruità delle offerte vengono adottati dal RUP. In sostanza, si ammette che il RUP non abbia solamente poteri istruttori ma anche poteri di tipo definitivo.

E’ probabilmente vero, soprattutto per gli enti locali in cui i poteri gestionali sono prerogativa dei soli dirigenti o dei responsabili di servizio nominati dal capo dell’amministrazione, che in fase di predisposizione del bando di gara/atto omologo il dirigente/responsabile del servizio – nel caso in cui non sia anche RUP – possa articolare le competenze e strutturare il procedimento attribuendo alcune prerogative di tipo “definitivo” anche nella fase pubblicistica che porta (può portare) all’aggiudicazione dell’appalto. Si tratterebbe in sostanza di un modello di azione amministrativa che si sovrappone alla legge generale (legge 241/90) che attribuisce al responsabile del procedimento solo poteri istruttori (art. 6). Nulla vieta, a sommesso avviso, che il dirigente/responsabile del servizio avochi a se queste competenze o richieda un “preventivo concerto” prima dell’adozione dei provvedimenti finali.