Soccorso istruttorio e soccorso procedimentale

1. Il soccorso istruttorio nelle gare d’appalto

Il soccorso istruttorio riveste una notevole importanza nell’ambito delle gare d’appalto, poiché consente ai concorrenti di rimediare a eventuali omissioni, incompletezze e/o irregolarità di informazioni e documenti utili ai fini della partecipazione alla gara mediante l’integrazione o la regolarizzazione di documenti già presentati ma affetti da irregolarità o errori materiali.

La ratio dell’istituto è evidentemente quella di limitare le ipotesi di esclusione degli operatori economici dalle procedure di gara ai soli casi di carenze gravi e sostanziali dei requisiti di partecipazione alla gara, in ossequio al principio di massima partecipazione.

Nell’attuale disciplina del Codice degli appalti, il soccorso istruttorio (integrativo) risponde all’esigenza di assicurare la più ampia partecipazione alle gare, evitando che il numero dei concorrenti ammessi venga ridotto, con correlata lesione della concorrenza, per carenze meramente formali della documentazione presentata, ovviamente nel rispetto del principio di par condicio tra i concorrenti.

Nella prassi esperienziale e giurisprudenziale è possibile distinguere due tipologie di soccorso istruttorio: il soccorso istruttorio “ordinario” e il soccorso istruttorio procedimentale.

Già il “vecchio” codice dei contratti, d.lgs. 163/2006, all’art. 38 comma 2 bis, come novellato dal d.l. n. 90/2014, prevedeva il soccorso istruttorio ordinario, attraverso il quale, nell’ipotesi di mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive  attestanti i requisiti di partecipazione alla gara, si dava l’opportunità al concorrente di integrare dette dichiarazioni entro un termine fissato dalla stazione appaltante, obbligandolo al contempo al pagamento di una sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro. Nel caso in cui il concorrente non avesse provveduto ad integrare le dichiarazioni entro il termine assegnato, veniva escluso dalla gara e non era soggetto al pagamento della sanzione pecuniaria.

La finalità di tale soccorso istruttorio – di carattere integrativo – nel previgente sistema era evidentemente quella di superare le carenze documentali in merito alle dichiarazioni sostitutive prodotte per ogni ipotesi di mancanza o di irregolarità delle dichiarazioni sostitutive, anche di carattere essenziale. Attraverso tale istituto, quindi, tutte le irregolarità o carenze dichiarative potevano essere regolarizzate tramite il pagamento di una sanzione pecuniaria, al fine di valorizzare e garantire il principio di massima partecipazione alla gare d’appalto.

L’attuale Codice degli appalti reca la disciplina del soccorso istruttorio all’art. 83 comma 9 del d.lgs. 50/2016, secondo il quale possono essere sanate le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda di partecipazione. In particolare, detto soccorso istruttorio può essere attivato in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85. Devono tuttavia considerarsi non sanabile, a norma del medesimo articolo, le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.

Inoltre, la richiamata disposizione esclude espressamente la possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio per irregolarità afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica.

Anche nell’attuale disciplina, pertanto, il soccorso istruttorio (integrativo) risponde all’esigenza di assicurare la più ampia partecipazione alle gare, evitando che il numero dei concorrenti ammessi venga ridotto, con correlata lesione della concorrenza, per carenze meramente formali della documentazione presentata, ovviamente nel rispetto del principio di par condicio tra i concorrenti.

2. Il soccorso istruttorio procedimentale

Il soccorso istruttorio procedimentale ha matrice giurisprudenziale, e trova il suo fondamento normativo nell’art. 6, comma 1, della L. 241/1990, secondo il quale il RUP accerta d’ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti necessari, e adotta ogni misura per l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria. In particolare, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali.

Ciò che va debitamente sottolineato, però, è che il soccorso istruttorio procedimentale non è istituto atto a consentire di integrare o di regolarizzare l’offerta carente o manchevole, ma, esclusivamente, di specificare il contenuto dell’offerta alla luce del chiarimento richiesto dalla stazione appaltante.

Mentre, quindi, il soccorso istruttorio previsto dal Codice dei contratti non può essere utilizzato per sopperire a carenze dell’offerta, al fine di preservare il principio di parità tra i concorrenti, il soccorso procedimentale può riguardare anche l’offerta che tuttavia non può essere integrata ma solo “specificata”, restando nei limiti della formulazione originaria dell’offerta medesima (tecnica e/o economica).

La giurisprudenza si è tal senso espressa, affermando che si può ricorrere al soccorso istruttorio procedimentale in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, chiedendo chiarimenti al concorrente, fermo il divieto di integrazione dell’offerta. Si tratta, in particolare, di quei chiarimenti ammessi in quanto finalizzati a consentire l’interpretazione delle offerte e ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte (Cds, V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487). La richiesta volta ad ottenere delucidazioni sulla mera interpretazione dell’offerta tecnica non implica che i chiarimenti resi costituiscano una modifica dell’offerta tecnica presentata in gara, sempre che non apportino correzioni ma siano limitati a specificare laportata di elementi già contenuti nella stessa offerta(Cds, V, 27/01/2020, n.680).

Peraltro, già il Consiglio di Stato, nei pareri relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 e del “correttivo” di cui al d.lgs. n. 56/2017, resi dalla Commissione speciale n. 855 del 21 marzo 2016 e n. 782 del 22 marzo 2017, aveva sottolineato, in relazione all’art. 83, l’opportunità di conservare un ‘soccorso procedimentale’, nettamente distinto dal ‘soccorso istruttorio’, in virtù del quale le stazioni appaltanti in sede di gara possono richiedere, in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, chiarimenti al concorrente, fermo il divieto di integrazione dell’offerta medesima.

Secondo quanto previsto dall’art. 83, comma 9 del D. Lgs. 50/2016, è precluso alla stazione appaltante e, per essa, alla commissione incaricata della valutazione delle offerte, di sollecitare chiarimenti, precisazioni, integrazioni in ordine ad incerte od ambigue formulazioni della proposta negoziale, in quanto si risolverebbero in forme anomale di dialogo idonee ad alterare il canone di rigorosa parità di condizione fra i concorrenti; tuttavia, secondo quanto previsto dall’art. 6 della L. 241/90, non è vietata la possibilità di sollecitare, con l’ovvio limite che si tratti di meri “chiarimenti” e/o “illustrazioni”, sui tratti dell’offerta tecnica o economica, tutte le volte in cui sia ritenuto opportuno e necessario, specie nel caso di offerte connotate di particolare complessità.

Come detto, infatti, secondo quanto previsto dall’art. 83, comma 9 del D. Lgs. 50/2016, è precluso alla stazione appaltante e, per essa, alla commissione incaricata della valutazione delle offerte, di sollecitare chiarimenti, precisazioni, integrazioni in ordine ad incerte od ambigue formulazioni della proposta negoziale, in quanto si risolverebbero in forme anomale di dialogo idonee ad alterare il canone di rigorosa parità di condizione fra i concorrenti, tuttavia, secondo quanto previsto dall’art. 6 della L. 241/90, non è vietata la possibilità di sollecitare, con l’ovvio limite che si tratti di meri “chiarimenti” e/o “illustrazioni”, sui tratti dell’offerta tecnica o economica, tutte le volte in cui sia ritenuto opportuno e necessario, specie nel caso di offerte connotate di particolare complessità.

Sul punto, la giurisprudenza ha ancor più recentemente ribadito che nella logica di una efficiente e non disparitaria cooperazione tra operatori economici e stazione appaltante, non è preclusa l’attività di soccorso “procedimentale” avente ad oggetto l’offerta, attività diversa, come tale, dal soccorso istruttorio “integrativo”, che ai sensi dell’art. 83, comma 9 D. Lgs. n. 50/2016, non potrebbe riguardare l’offerta, non solo sotto il profilo economico, ma anche sotto quello tecnico (Cds, V, n. 7353 del 22 agosto 2022).

Per quanto sopra, l’orientamento giurisprudenziale maggioritario è unanime nel ritenere l’istituto del soccorso istruttorio strumento fondamentale nell’ambito della procedure finalizzate alla aggiudicazione degli appalti pubblici, sotto la duplice veste “integrativo” e “procedimentale”, in quanto volto a garantire la massima partecipazione alle gare d’appalto, nel rispetto dei principi di parità di trattamento e trasparenza nonché di buon andamento ed economicità dell’azione amministrativa, unitamente ai principi a cui devono informarsi i concorrenti ovvero leale cooperazione, correttezza e buona fede.

3. La giurisprudenza più recente

Una recentissima pronuncia del Consiglio di Stato (Cds, V, n. 290 del 9 gennaio 2023) ha sapientemente raccolto e compendiato tutti i principi sopra enunciati in tema di soccorso istruttorio (integrativo e procedimentale), sostanzialmente confermando gli orientamenti prevalenti.

In particolare, si è affermato che la carenza dell’offerta economica e tecnica non può essere in alcun modo sanata attraverso il soccorso istruttorio, possibilità che in ordine a eventuali profili di carenza e inintelligibilità dell’offerta tecnica ed economica è strettamente presidiata e limitata dall’art. 83 comma 9 del d.lgs. n. 50 del 2016, a tenore del quale il soccorso istruttorio è consentito per porre rimedio alle carenze e irregolarità delle dichiarazioni e dei documenti dei concorrenti “… con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica …“, posto che il rimedio ha come finalità quella di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte, e che esclude il soccorso istruttorio volto a sanare carenze strutturali dell’offerta tecnica, giacché esse riflettono una carenza essenziale dell’offerta, tale da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto e, come tali, non sono suscettibili né di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50 del 2016 né di un intervento suppletivo del giudice.

L’esperibilità del soccorso procedimentale, nei termini ammessi dalla giurisprudenza, deve pertanto ritenersi consentita, al di là di quanto previsto nella lex specialis di gara, in via di eterointegrazione della stessa, in presenza di un errore manifesto, laddove comunque l’effettiva volontà del partecipante sia desumibile da altri elementi dell’offerta tecnica, consentendosi in tale modo di coniugare il principio della massima partecipazione con il principio della par condicio che risulterebbe altrimenti vulnerato ove si consentisse al concorrente di integrare ex post un’offerta carente dei requisiti prescritti dalla lex specialis di gara, sia ove detti requisiti siano richiesti ai fini della stessa ammissibilità dell’offerta – dovendo l’offerta carente in tal caso essere esclusa – sia ove siano richiesti ai fini dell’attribuzione di un punteggio premiale – non potendosi al riguardo attribuire il correlativo punteggio.

Infatti, il soccorso istruttorio ha la finalità di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte in violazione dei principi di immodificabilità e segretezza dell’offerta, di imparzialità e di par condicio delle imprese concorrenti. Per l’effetto, vanno ritenute ammissibili solo quelle integrazioni documentali che non riguardino elementi essenziali dell’offerta.

Sussiste tuttavia, come visto, la possibilità che la stazione appaltante corregga gli errori materiali inficianti l’offerta, a condizione che l’effettiva volontà negoziale dell’impresa partecipante alla gara sia individuabile in modo certo nell’offerta presentata, senza margini di opacità o ambiguità, così che si possa giungere a esiti univoci circa la portata dell’impegno ivi assunto. Tale rimedio – diverso dal “soccorso istruttorio” disciplinato dal Codice dei contratti – che non potrebbe riguardare né il profilo economico né quello tecnico dell’offerta, consiste appunto nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente, superando le eventuali ambiguità dell’offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell’offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunta

Detta interpretazione relativa all’ammissibilità del soccorso procedimentale, volto a ricercare alla luce dei chiarimenti richiesti, la volontà negoziale dalla stessa offerta e non ab externo o tramite la produzione di nuovi documenti, si pone del resto in linea con quanto previsto dalla Corte di Giustizia UE che, in tema di soccorso istruttorio in caso di carenze dell’offerta tecnica, ha ritenuto (nella sentenza della Sez. VIII, 10 maggio 2017, nella causa C-131/16 Archus) che una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell’offerta o rettifica di un errore manifesto dell’offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta.

L’esperibilità del soccorso procedimentale, nei termini ammessi dalla giurisprudenza, deve pertanto ritenersi consentita, al di là di quanto previsto nella lex specialis di gara, in via di eterointegrazione della stessa, in presenza di un errore manifesto, laddove comunque l’effettiva volontà del partecipante sia desumibile da altri elementi dell’offerta tecnica, consentendosi in tale modo di coniugare il principio della massima partecipazione con il principio della par condicio che risulterebbe altrimenti vulnerato ove si consentisse al concorrente di integrare ex post un’offerta carente dei requisiti prescritti dalla lex specialis di gara, sia ove detti requisiti siano richiesti ai fini della stessa ammissibilità dell’offerta – dovendo l’offerta carente in tal caso essere esclusa – sia ove siano richiesti ai fini dell’attribuzione di un punteggio premiale, non potendosi al riguardo attribuire il correlativo punteggio.

4. Le prospettive del “nuovo” Codice degli appalti

Abbiamo visto che, come spesso accade nella materia degli appalti pubblici, la giurisprudenza recita un ruolo fondamentale nell’interpretazione delle norme o, addirittura, nell’integrare le norme stesse attraverso la creazione di nuovi istituti, quale appunto il soccorso istruttorio procedimentale nell’ambito delle gare pubbliche.

Il soccorso istruttorio rappresenta, infatti, un momento fondamentale ed imprescindibile del rapporto tra privato e pubblica amministrazione, e, come detto, ancor prima di rivestire un ruolo centrale nelle pubbliche gare di appalto, è un istituto generale del procedimento amministrativo.

Tale istituto consente di soddisfare l’esigenza, ormai unanimemente riconosciuta, di consentire la massima partecipazione alla gara, orientando l’azione amministrativa sulla corretta verifica dei requisiti di partecipazione e della capacità tecnica ed economica, privilegiando un approccio sostanzialistico rispetto a quello formale.

E’ interessante, a tal proposito, scorgere nella “bozza” del nuovo Codice degli appalti, che è tuttora in fase di esame e revisione, la nuova disciplina del soccorso istruttorio, prevista all’art. 101, rubricato giustappunto “soccorso istruttorio”, che sostanzialmente raccoglie e codifica buona parte, se non tutti, i principi di matrice giurisprudenziale sopra enunciati.

Ciò che immediatamente salta agli occhi è che, a differenza del codice attuale, il nuovo codice dedica al soccorso istruttorio un articolo ad hoc, mentre l’attuale disciplina è contenuta soltanto in un comma (co. 9, art. 83) nell’ambito di un articolo che tratta specificamente dei criteri di selezione.

Da elemento “accessorio”, pertanto, è evidente come nell’intento del legislatore il nuovo soccorso sarà destinato a recitare un ruolo centrale nelle procedure di affidamento.

Anche perché il nuovo codice, oltre a riportare e specificare la disciplina del soccorso istruttorio “classico”, vale a dire integrativo, finalmente codifica, anche nella materia degli appalti, il soccorso istruttorio procedimentale.

Nella “bozza” del nuovo Codice degli appalti, che è tuttora in fase di esame e revisione, la nuova disciplina del soccorso istruttorio, prevista all’art. 101, rubricato giustappunto “soccorso istruttorio”, che sostanzialmente raccoglie e codifica buona parte, se non tutti, i principi di matrice giurisprudenziale sopra enunciati. Ciò che immediatamente salta agli occhi è che, a differenza del codice attuale, il nuovo codice dedica al soccorso istruttorio un articolo ad hoc, mentre l’attuale disciplina è contenuta soltanto in un comma (co. 9, art. 83) nell’ambito di un articolo che tratta specificamente dei criteri di selezione. Da elemento “accessorio”, pertanto, è evidente come nell’intento del legislatore il nuovo soccorso sarà destinato a recitare un ruolo centrale nelle procedure di affidamento. Anche perché il nuovo codice, oltre a riportare e specificare la disciplina del soccorso istruttorio “classico”, vale a dire integrativo, finalmente codifica, anche nella materia degli appalti, il soccorso istruttorio procedimentale.

In particolare, per quanto concerne il soccorso istruttorio “integrativo”, il nuovo Codice prevedrebbe quanto segue:

<<1. Salvo che al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta il documento sia presente nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a 10 giorni per:

a) integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica; la mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell’impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte;

b) sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica. Non sono sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente.

2. L’operatore economico che non adempie alle richieste della stazione appaltante nel termine stabilito è escluso dalla procedura di gara>>.

Come si vede, anche il nuovo codice non consente il ricorso al soccorso istruttorio integrativo per sanare difetti dell’offerta tecnica ed economica, con ciò ricalcando l’attuale disciplina.

Ma, ed è questa la grande novità, codifica espressamente anche il soccorso istruttorio procedimentale, prevedendo espressamente che:

<<3. La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato. L’operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a 10 giorni. I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica.

4. Fino al giorno fissato per la loro apertura, l’operatore economico, con le stesse modalità di presentazione della domanda di partecipazione, può richiedere la rettifica di un errore materiale contenuto nell’offerta tecnica o nell’offerta economica di cui si sia avveduto dopo la scadenza del termine per la loro presentazione a condizione che la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica sostanziale, e che resti comunque assicurato l’anonimato>>.

E’ interessante notare come la norma preveda due tipologie di soccorso istruttorio procedimentale. La prima, classica, e mutuata dall’art. 6 della legge 241/90, prevede che la stazione appaltante possa “sempre” richiedere chiarimenti ai concorrenti sull’offerta tecnica o economica, da rendere da parte dell’operatore economico entro un termine perentorio.

La seconda rappresenta, invece, una novità assoluta, dal momento che consente al concorrente di ricorrere ad una sorta di self cleaning o di “auto-soccorso”, potendo chiedere alla stazione appaltante, prima che le offerte stesse siano aperte, di poter rettificare un errore materiale contenuto nelle offerte medesime. L’ipotesi è circoscritta agli errori materiali, per cui sembrerebbe escluso che i concorrenti possano, di loro spontanea volontà, rendere chiarimenti “preventivi” in ordine al contenuto della loro offerta, che restano invece di esclusivo appannaggio della stazione appaltante.

Elemento comune delle due sotto-tipologie di soccorso procedimentale è comunque il fatto che tramite tale strumento di supporto ai concorrenti non possa tuttavia in alcun modo darsi luogo alla modifica sostanziale dell’offerta o alla sostituzione dell’offerta medesima, come è logico nel rispetto della par condicio. Ovviamente, non è difficile immaginare che anche su tali nuove norme vi saranno numerosi interventi interpretativi della giurisprudenza, non potendosi escludere la possibilità di interpretazione analogiche o additive delle stesse.

Ad ogni modo, la nuova norma sul soccorso istruttorio pare senz’altro fare un passo avanti rispetto all’attuale disciplina, andando a codificare tutti quegli interventi giurisprudenziali che nella vigenza dell’attuale codice si sono resi necessari proprio in ragione della scarsa codificazione della materia, la quale ha dato luogo spesso interpretazioni ondivaghe, talvolta dirette a privilegiare il principio di massima partecipazione, estendendo l’applicazione del soccorso istruttorio alla sua massima latitudine, altre volte a prediligere una visione sì sostanziale ma pienamente rispettosa del rigore formale della lex specialis, tutelando maggiormente il principio di par condicio.

In definitiva, la ratio della apertura alla rettifica del contenuto tecnico od economico dell’offerta dev’essere ricondotta al favor che l’ordinamento riserva alla sostanza sulla forma, al fine di garantire la massima partecipazione alla gara.

La rettifica dell’offerta, sia a seguito dei chiarimenti forniti dal concorrente, sia d’ufficio da parte del RUP consente infatti:

(i) di limitare l’esclusione dell’operatore economico ai casi in cui il contenuto tecnico od economico dell’offerta sia sostanzialmente errato o talmente ambiguo da non poterne decifrare il corretto contenuto;
(ii) di mantenere in gara l’operatore economico che per una mera svista ha per esempio inserito il dato numerico sbagliato, o lo ha trascritto male;

(iii) di valutare anche quell’offerta che risulti solo apparentemente incompleta, ma che invece rechi tutti dati necessari a conoscerne il contenuto, anche con riferimento a documenti non allegati in gara, ma comunque facilmente reperibili autonomamente dall’amministrazione o a seguito di chiarimenti del concorrente.

Il tutto, nel pieno rispetto del principio di immodificabilità dell’offerta, e in attuazione del principio di massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, nell’ottica di garantire alla collettività che l’appalto sia eseguito dal concorrente risultato tecnicamente il migliore, a prescindere da eventuali inesattezze dell’offerta meramente formali.