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( votes)Contratto di avvalimento e formalità
La sentenza in questione stabilisce che il contratto di avvalimento è lo strumento (art. 104, D.lgs. 36/2023) che consente a un operatore economico di integrare i requisiti di partecipazione necessari, avvalendosi delle risorse di un’ausiliaria. Richiede forma scritta a pena di nullità, indicazione specifica delle risorse e produzione in originale o copia autentica alla domanda di partecipazione. Il soccorso istruttorio (art. 101) sanerà eventuali mancanze solo se il contratto abbia data certa anteriore al termine di gara. Secondo il nuovo codice degli appalti; l’ausiliaria deve mettere a disposizione risorse umane, tecniche e strumentali per tutta la durata dell’appalto. Deve specificare i requisiti forniti e le risorse messe a disposizione (non genericamente). È un contratto normalmente oneroso, salvo interesse specifico dell’ausiliaria. Operatore economico e ausiliaria sono responsabili in solido verso la stazione appaltante. Per quanto concerne, come accennato, la possibilità di soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 101, comma 1, lett. a), il soccorso istruttorio è ammesso per produrre il contratto, a condizione che sia stato stipulato (con data certa) prima della scadenza del termine di partecipazione. La Sostituzione della Ausiliariaè ammessa in caso di dichiarazioni mendaci o carenze, purché non alteri sostanzialmente l’offerta. La sanabilità, mediante il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio, è possibile per la sola incompletezza documentale e non anche della mancata sottoscrizione di uno dei contraenti. La giurisprudenza, quindi con tale sentenza e sotto il nuovo codice in genere, tende a considerare non sanabile tramite soccorso istruttorio l’assenza radicale di sottoscrizione del contratto da parte di uno dei contraenti (es. l’ausiliaria) al momento della presentazione, in quanto non si tratta di una mera incompletezza documentale, ma di un vizio genetico dell’atto, non potendosi formare la volontà contrattuale dopo la scadenza del termine