Lo spazio discrezionale dell’Amministrazione Pubblica nel pervenire a decisioni motivate, coerenti e congrue rispetto all’obiettivo finale. Presupposti secondo gli attuali orientamenti giurisprudenziali

1. L’uso della discrezionalità amministrativa da pare delle Amministrazioni pubbliche

Le amministrazioni aggiudicatrici dispongono delle libertà di determinare, conformemente alla loro necessità, il livello di qualità tecnica che le offerte devono garantire in funzione delle caratteristiche e dell’oggetto dell’appalto, nonché della libertà di stabilire criteri e clausole di sbarramento. Alla competente Autorità Amministrativa sono riconosciuti dal legislatore margini di operatività, più o meno ampi, idonei a consentire una corretta composizione del potere esercitato in base alle peculiarità del caso concreto, nell’ottica del migliore soddisfacimento dell’interesse pubblico da soddisfare.

L’agire autoritativo dell’Amministrazione Pubblica coinvolge interessi (pubblici e privati) talvolta di non agevole e prevedibile composizione a livello normativo, per tali ragioni le leggi attributive disciplinanti poteri pubblici solitamente riconoscono alle Autorità competenti una certa discrezionalità al fine di demandare ad una valutazione caso per caso il concreto determinarsi delle relative finalità. Esistono in capo all’Amministrazione Pubblica margini di discrezionalità implicanti valutazioni di opportunità al fine di un contemperamento degli interessi pubblici ed eventualmente anche privati coinvolti, ogniqualvolta il legislatore non vincoli l’agire autoritativo dell’Amministrazione Pubblica in tutti i suoi aspetti.

Ai principi generali è assegnato il ruolo di strumento di indirizzo della scelta della Amministrazione Pubblica, proprio laddove i correlati compiti ricadano su aspetti non regolati direttamente dalla legge. Le decisioni amministrative devono quindi tenere conto di questi presupposti e per tale ragione devono essere supportate da una motivazione che descriva i presupposti di fatto e di diritto che conducono alla scelta adottata. Nell’ambito del diritto amministrativo il potere di scegliere deve avvenire entro limiti prefissati dalla legge ed è per questo denominato discrezionale.

La discrezionalità amministrativa, riguardante le modalità a valle di esercizio del potere, comporta per l’Amministrazione Pubblica la possibilità di effettuare scelte riguardanti gli strumenti e le misure più adeguate, opportune, congrue, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto, nel caso degli affidamenti, dell’appalto da affidare.  La discrezionalità amministrativa si riferisce al bilanciamento tra interessi contrapposti, da effettuarsi sempre alla luce dei principi di proporzionalità e razionalità (la discrezionalità tecnica invece implica l’assunzione di scelte alla stregua di canoni tecnici o scientifici). Ciò comporta negli appalti che la norma di riferimento sia vincolante dal momento preliminare alla scelta di procedere all’affidamento. Lo scopo, in ogni procedura, è quindi la cura dell’interesse pubblico che deve essere comunque ilpiù virtuoso (Cfr. Consiglio di Stato sez. V, 25.09.2024, n. 7798).

La discrezionalità amministrativa richiede un impegno da parte dell’Amministrazione Pubblica volto a fare emergere l’iter logico e procedurale esperito al fine di raggiungere nel migliore dei modi l’interesse pubblico. Ne consegue che pur essendo riconosciuto questo ampio potere nell’agire, l’Amministrazione Pubblica incontra dei limiti e dei vincoli nel momento che assume determinazioni conclusive. In linea di principio, quindi, il potere pubblico amministrativo è discrezionale, salvo che non risulti diversamente dalla norma che lo prevede o che ne regolamenta l’esercizio.

Le scelte così operate, ampiamente discrezionali, si sottraggono al sindacato del giudice amministrativo, salvo che non siano ictu oculi manifestamente irragionevoli, irrazionali, arbitrarie o sproporzionate, specie avuto riguardo – nel caso degli appalti –  alla specificità dell’oggetto e all’esigenza di non restringere la platea dei potenziali concorrenti e di non precostituire situazioni di privilegio (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 22/10/2018, n. 6006, Consiglio di Stato, sez. III, 28/12/2020, n. 8359).

La discrezionalità amministrativa, riguardante le modalità a valle di esercizio del potere, comporta per l’Amministrazione Pubblica la possibilità di effettuare scelte riguardanti gli strumenti e le misure più adeguate, opportune, congrue, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto da affidare.

Gli spazi previsti di discrezionalità dell’Amministrazione Pubblica non possono essere compressi e ciò per non sostituire la facoltà dell’Amministrazione Pubblica di valutare, facoltà che infatti solo la medesima può esprimere in base alle competenze assegnate.  È riconosciuto pertanto alle stazioni appaltanti il potere-dovere di declinare requisiti speciali correttamente calibrati sulla natura e sul valore della procedura selettiva. Le scelte discrezionali dell’Amministrazione Pubblica non devono presentare macroscopici vizi di illegittimità, in quanto la scelta operata da una stazione appaltante non può ledere, come già rilevato, l’interesse pubblico sotteso.

Ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. È quindi chiaro che la stazione appaltante gode di massima discrezionalità nella scelta dei requisiti di capacità dei concorrenti che intende selezionare, con il solo limite di non eccedere dall’oggetto dell’appalto per tipologia e caratteristiche (Consiglio di Stato sez. V, 22/01/2015, n. 259; Sez. IV, 04/06/2013, n. 3081).

Ciò presuppone che le valutazioni tecniche, incluse quelle che riguardano la determinazione della base d’asta in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti, come giurisprudenza conferma (Cfr. Consiglio di Stato sez. V. 22/10/2018, n. 6006).

L’agire autoritativo dell’Amministrazione Pubblica coinvolge interessi (pubblici e privati) talvolta di non agevole e prevedibile composizione a livello normativo, per tali ragioni le leggi attributive disciplinanti poteri pubblici solitamente riconoscono alle Autorità competenti una certa discrezionalità al fine di demandare ad una valutazione caso per caso il suo concreto determinarsi.

Ogni potere amministrativo deve soddisfare il principio di legalità sostanziale, ciò non consente «l’assoluta indeterminatezza» del potere conferito dalla legge ad una autorità amministrativa che produca l’effetto di attribuire, in pratica, una «totale libertà» al soggetto od organo investito della funzione (cfr. Corte Cost. n. 307 del 2003 e sentenze n. 32 del 2009 e n. 150 del 1982).

Non è quindi sufficiente che il potere sia finalizzato dalla legge alla tutela di un bene o di un valore, ma è indispensabile che l’esercizio sia determinato nel contenuto e nelle modalità, in modo da mantenere costantemente una, pur elastica, copertura legislativa dell’azione amministrativa (cfr. Corte Cost. n. 115/2011).

È quindi riconosciuta alla competente Autorità Amministrativa margini di operatività, più o meno ampi, idonei a consentire una corretta calibrazione del potere esercitato in base alle peculiarità del caso concreto, nell’ottica del migliore soddisfacimento dell’interesse pubblico da perseguire. La discrezionalità amministrativa si traduce in una scelta fra interessi contrapposti, considerati sussistenti i presupposti per l’esercizio di quel potere.

In sintesi, la discrezionalità costituisce l’espressione stessa del potere pubblico che assicura la necessaria flessibilità per adattare la scelta legislativa alla specificità della fattispecie concreta.

Ogni potere amministrativo deve soddisfare il principio di legalità sostanziale, ciò non consente «l’assoluta indeterminatezza» del potere conferito dalla legge ad una autorità amministrativa, che produce l’effetto di attribuire, in pratica, una «totale libertà» al soggetto od organo investito della funzione; la discrezionalità costituisce l’espressione stessa del potere pubblico.

2. Il principio di risultato e di fiducia ed alcuni esempi di scelte discrezionali con i relativi limiti

Il principio della fiducia di cui all’art. 2 del nuovo Codice dei contratti pubblici, amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della Amministrazione Pubblica in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile.

Il principio del risultato e quello della fiducia sono avvinti inestricabilmente: la gara è funzionale a portare a compimento l’intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell’intervento medesimo (cfr. Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, N. 03185/2023 REG.RIC.). Con l’applicazione di tali principi il legislatoreha inteso valorizzare il comportamento legittimo, trasparente e corretto dell’Amministrazione Pubblica e degli operatori economici.

Il principio della fiducia, di cui all’art. 2 del nuovo Codice dei contratti pubblici, amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della Amministrazione Pubblica in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Il principio del risultato e quello della fiducia sono avvinti inestricabilmente: la gara è funzionale a portare a compimento l’intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività.

Il “risultato” che l’Amministrazione Pubblica persegue deve essere “virtuoso”, esprimendosi in quello che conduce a diminuire i costi di un servizio assicurando allo stesso tempo l’accrescimento della qualità e della produttività. Il perseguimento di tale interesse pubblico costituisce il “risultato” cui deve tendere l’appalto, rappresentando, come previsto dall’art. 1 del predetto d.lgs. 36/2023, il “criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale”.

Il “risultato” che l’Amministrazione Pubblica deve perseguire, deve essere “virtuoso”, esprimendosi in quello che conduca a diminuire i costi di un servizio assicurando allo stesso tempo l’accrescimento della qualità e della produttività.

Nelle proprie scelte discrezionali l’Amministrazione Pubblica, secondo il principio del risultato, è chiamata a compiere le scelte più “virtuose”, assicurando il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza. A questo consegue che non può ritenersi che tale “miglior rapporto” sia raggiunto nel caso in cui la propria decisione si basi su una valutazione largamente connessa, ad esempio, al maggior ribasso praticato dall’operatore economico, disattendendo, irragionevolmente, ogni potenziale verifica in ordine ai presidi di qualità ed efficienza del servizio che quest’ultima è chiamata a svolgere, finendo così “per tradire la funzionalizzazione verso il miglior soddisfacimento dell’interesse pubblico cui essa deve tendere” (Cfr. TAR Catania, 07.02.2024 n. 478).

L’ampliamento dei poteri valutativi in capo alla Stazione appaltante non può implicare che la stessa possa compiere scelte manifestamente illogiche o irragionevoli, ove quest’ultime, determino il rischio di non ottenere il miglior risultato possibile, e, quindi, di ledere l’interesse pubblico sotteso all’indizione di una procedura di affidamento. L’Amministrazione Pubblica, nell’esercizio della sua discrezionalità ampliata, tra l’altro, dal principio di risultato, deve assicurarsi costantemente, come detto, di compiere la scelta più funzionale al soddisfacimento dell’interesse pubblico sotteso alla procedura di scelta del contraente.

L’ampliamento dei poteri valutativi in capo alla Stazione appaltante non può implicare che la stessa possa compiere scelte manifestamente illogiche o irragionevoli, ove quest’ultime, determino il rischio di non ottenere il miglior risultato possibile, e, quindi, di ledere l’interesse pubblico sotteso all’indizione di una procedura di affidamento.

Le stazioni appaltanti hanno il potere di fissare nella lex specialis parametri specifici di partecipazione attraverso l’esercizio di un’ampia discrezionalità: le medesime sono quindi legittimate ad introdurre disposizioni finalizzate a consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, in particolare tutte le volte in cui tale scelta non sia irragionevolmente limitativa della concorrenza essendo correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo da perseguire (Cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 3 maggio 2016 n. 2185; Cons. di St., sez. V, 23 settembre 2015, n. 4440; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 2 settembre 2015, n. 11008).

La discrezionalità della stazione appaltante si concretizza in valutazioni svolte dall’organo amministrativo caratterizzate da un margine di opinabilità: la determinazione di quale sia la scelta migliore, per i bisogni della pubblica Amministrazione Pubblica, è rimessa alla stessa che nelle proprie valutazioni deve seguire (per poi dimostrare) parametri di puntualità, ragionevolezza, logicità e coerenza.

La discrezionalità della stazione appaltante si concretizza in valutazioni svolte dall’organo amministrativo, caratterizzate da un margine di opinabilità: la determinazione di quale sia la scelta migliore, per i bisogni della pubblica Amministrazione Pubblica, è rimessa alla stessa Amministrazione Pubblica.

Nel caso di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ad esempio, la Commissione individuata, al fine di valutare l’offerta, deve quindi essere orientata a scelte chiare, attendibili e coerenti, fondate su un’adeguata istruttoria. Risulta infatti perseguito l’interesse pubblico, ispirato al principio di buon andamento, aggiudicare la gara ad un concorrente che abbia presentato un’offerta idonea a garantire il raggiungimento degli obiettivi indicati negli atti di avvio della procedura.

Un altro esempio di discrezionalità è il giudizio di anomalia che è sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di manifesta irragionevolezza, macroscopica illogicità o palese travisamento dei fatti. Il giudice non può sostituirsi all’Amministrazione pubblica nella valutazione di merito, ma può verificare la correttezza della motivazione e l’iter logico seguito dalla stazione appaltante. Il giudizio di anomalia dell’offerta non può estendersi oltre l’apprezzamento di logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all’organo giurisdizionale la possibilità di svolgere un’autonoma verifica circa la sussistenza o meno dell’anomalia, trattandosi di questione riservata all’esclusiva valutazione dell’amministrazione (Cfr. C.d.S, V, 29.4.2024, n. 3854).

L’esteso margine di discrezionalità, come rappresentata, di cui beneficia la stazione appaltante si esprime:

• nei parametri a cui “agganciare” la capacità tecnica delle imprese partecipanti;
• nella scelta tra il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e quello del prezzo più basso;
• nell’individuazione dei parametri da valorizzare ai fini della comparazione delle offerte e nella determinazione della misura della loro valorizzazione;
• nell’attribuzione di maggiore rilevanza all’elemento economico (nel caso di prestazione particolarmente semplice), ovvero all’elemento tecnico (nel caso di prestazione particolarmente complessa).

L’unico limite è quello della proporzionalità e della ragionevolezza che deve guidare la stazione appaltante nell’individuazione di un giusto equilibrio tale da non svilire sensibilmente o completamente il contemperamento tra i valori interessi coinvolti nella realizzazione dell’interesse pubblico (cfr. Cons. St., sez. V, 18 giugno 2015, n. 3121; Cons. St., sez. III, 21 gennaio 2015, n. 205). Ne deriva che il giudice amministrativo può limitarsi al controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito nell’attività amministrativa.

3. Il potere discrezionale negli affidamenti diretti ed i relativi principi da applicare

La definizione di affidamento diretto è contenuta nell’Allegato 1.3, art. 3 lett. d) al D.Lgs. 36/2023 secondo cui trattasi dell’affidamento del contratto, senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’art. 50 comma 1, lett. a) e b) del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice.

Questa disposizione riconosce alle stazioni appaltanti la possibilità di assumere, in occasione della scelta a cui affidare un appalto, decisioni in autonomia nei limiti previsti dalla norma di riferimento, secondo quanto stabilito dall’art. 50, comma 1 del d.lgs. 36/2023 (Anac con la pubblicazione del Vademecum del 30 luglio 2024, ha ribadito, tra l’altro, la discrezionalità dell’operato dell’Amministrazione pubblica qualora adotti la procedura informale dell’affidamento diretto).

Le procedure di affidamento diretto, di cui al d.lgs. n. 36/2023, pur prevedendo che la scelta dell’operatore “anche nel caso di previo interpello di più operatori economici” è “operata discrezionalmente dalla stazione appaltante” (art. 3, allegato I.1), impongono l’obbligo di motivarne le ragioni (art. 17, comma 2: “in caso di affidamento diretto, l’atto di cui al comma 1 individua l’oggetto, l’importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale”), “di modo che tale scelta – pur eminentemente discrezionale – non sfugga al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, ove sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti” (Cfr. Tar Campania sezione distaccata di Salerno (Sezione Prima), 00958/2025).

Le procedure di affidamento diretto di cui al d.lgs. n. 36/2023, impongono l’obbligo di motivarne le ragioni di modo che tale scelta pur eminentemente discrezionale non sfugga al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, ove sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti.

L’art. 17, commi 1 e 2, del D.Lgs. n. 36/2023, prevede che: “Prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, con apposito atto, adottano la decisione di contrarre individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte”. Il citato atto contiene, unitamente alle ragioni della scelta, i requisiti di carattere generale e, se necessari, quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale.

Il provvedimento con cui si esterna la decisione dell’Amministrazione pubblica di contrarre è direttamente costitutivo dell’affidamento. La necessità dell’adozione di un provvedimento motivato che contenga le ragioni dell’individuazione dell’operatore economico come affidatario ha come presupposto, in ogni caso, la disciplina di cui alla L. 241/1990. Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere, infatti, motivato (salvo alcune specifiche ipotesi).

La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’Amministrazione pubblica, in relazione alle risultanze dell’istruttoria. Per Anac negli affidamenti diretti è presente una discrezionalità della stazione appaltante in materia, come peraltro osservato nel sopra citato “Vademecum” dalla medesima Autorità adottato, che può condurre ad una motivazione, anche in forma estremamente sintetica, nella determina di affidamento (Anac – Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione nell’adunanza del 11 settembre 2024).

Il provvedimento con cui si esterna la decisione dell’Amministrazione pubblica di contrarre è direttamente costitutivo dell’affidamento; la necessità dell’adozione di un provvedimento motivato che contenga le ragioni dell’individuazione dell’operatore economico come affidatario ha in ogni caso come presupposto la disciplina di cui alla L. 241/1990.

Il potere discrezionale assegnato all’Amministrazione Pubblica non è come detto un potere arbitrario in quanto implica tanto un’adeguata istruttoria, quanto una compiuta motivazione della decisione adottata (cfr. Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima) 09871/202 REG.RIC.)

Negli affidamenti diretti la motivazione è necessaria proprio perché non si configura una procedura ordinaria, ma un’attività istruttoria con scelta diretta dell’operatore economico. Ciò tenuto conto che la richiesta eventuale di preventivi, non comporta la trasformazione della procedura in una gara vera e propria, trattandosi di un mero confronto di preventivi, con conseguente dovere della stazione appaltante di motivare la scelta dell’affidatario non in ottica comparativa (rivolta agli operatori economici), ma solo in termini di economicità e di rispondenza dell’offerta alle proprie esigenze.

Gli affidamenti diretti, come previsto nella materia degli appalti pubblici, in quanto espressione di interessi pubblici generali, sono informati al rispetto dei principi generali, di derivazione costituzionale e dell’Unione europea, di imparzialità, buon andamento, trasparenza dell’agire (v. artt. 97, 41 e 43 Cost).

La garanzia della par condicio tra gli operatori economici è invece tutelata dalla corretta applicazione del principio di rotazione. Il paradigma dell’affidamento diretto, di cui all’articolo 50, comma 1, lettera a), presuppone la non invocabilità della deroga al principio di rotazione. In ragione di ciò, la discrezionalità della stazione appaltante trova limiti nell’affidamento continuativo al medesimo operatore economico (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 05.06.2025 n. 4897).

In applicazione del principio di rotazione è vietato, infatti, l’affidamento di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi (cfr. tra l’altro, il parere del MIT n. 2177/2023). Il rappresentato presupposto costituisce un vincolo per l’autorità amministrativa e per il relativo poterete discrezionale: la rotazione opera proprio per mitigare la discrezionalità delle scelte adottate mediante l’affidamento diretto.

Il principio di rotazione opera per mitigare la discrezionalità delle scelte adottate mediante l’affidamento diretto, rappresenta un vincolo per l’autorità amministrativa e per il relativo poterete discrezionale al fine di garantire la par condicio e la motivazione è necessaria proprio perché non si configura una procedura ordinaria.