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( votes)1. Premessa
Il presente contributo si occupa dei profili normativi e giurisprudenziali che hanno caratterizzato i risvolti pratico–applicativi della procedura di segnalazione da parte della Stazione Appaltante e conseguentemente di quella di iscrizione della notizia nel Casellario Informatico gestito dall’Autorità Nazionale Anticorruzione. Si provvederà ad una scansione degli orientamenti consolidati della giurisprudenza amministrativa in particolar modo della Sez. I (Quater) del Tribunale Amministrativo del Lazio – Roma che ricostruito gli elementi decisivi e rilevanti posti a fondamento di una legittima gestione del Casellario Informatico, rispondente alla ratio legis della normativa vigente, oggi ribadita nel Nuovo Codice dei Contratti Pubblici.
In particolar modo, sarà oggetto di attenta valutazione la portata e la definizione della “utilità” in concreto della notizia oggetto di iscrizione nel Casellario informatico ex art. 213 del D.Lgs 50/2016, oggi disciplinato dall’art. 222 del D.Lgs 36/2023. Invero, il parametro dell’utilità presuppone, come si vedrà nelle pagine che seguono, da parte dell’Autorità indipendente uno scrutinio basato sul tipo di atto ricevuto e sul contenuto dello stesso, al fine di valutarne l’utilità rispetto alla funzione dell’annotazione, che è quella di rendere nota l’informazione alle Stazioni Appaltanti e alle soa, in modo da consentire alle stesse lo svolgimento dell’attività tipica. Il casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di cui all’art. 213 comma 10 del d. lgs. n. 50 del 2016, oggi art. 222 del D.Lgs 36/2023, è infatti finalizzato alla realizzazione di una banca dati integrata, che raccolga le informazioni e le notizie rilevanti per le stazioni appaltanti in vista della verifica del possesso dei requisiti generali e speciali degli operatori economici. L’interesse dei soggetti che possono accedere alla Sezione B del Casellario, cioè le stazioni appaltanti, per quanto di interesse in questa sede, si appunta sulla conoscenza delle vicende che possono teoricamente rilevare al fine di ammettere gli operatori interessati alle gare. Quindi il concetto di utilità della notizia da iscrivere (che ricorre anche nel richiamato comma 10) deve essere inteso in relazione al contenuto normativo del requisito o della causa di esclusione e quindi ai presupposti previsti dalla stessa normativa al fine di prendere in considerazione il fatto, non al fine di rendere il fatto decisivo e quindi con portata escludente. E ciò mettendo in relazione il provvedimento o il fatto comunicato e la fattispecie astratta delineata dalla norma. Sicché l’utilità dell’annotazione deve essere valutata dall’Anac ex ante e in astratto, esaminando la possibile (e teorica) refluenza del provvedimento comunicato rispetto alla fattispecie normativa escludente, atteso che la singola stazione appaltante dovrà poi scrutinare i fatti in concreto, al fine di decidere, alla luce delle specifiche circostanze e considerando le sopravvenienze, l’esclusione, o meno, dell’operatore coinvolto.
In tale contesto, assumen un momento cruciale e centrale nella valutazione dell’Anac, lo scrutinio (ex ante e in astratto) dell’utilità dell’annotazione richiesto dalla disciplina codicistica vigente.
BOX: Il casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di cui all’art. 213 comma 10 del d. lgs. n. 50 del 2016, oggi art. 222 del D.Lgs 36/2023, è infatti finalizzato alla realizzazione di una banca dati integrata, che raccolga le informazioni e le notizie rilevanti per le stazioni appaltanti in vista della verifica del possesso dei requisiti generali e speciali degli operatori economici. L’interesse dei soggetti che possono accedere alle Sezioni A e B del Casellario, cioè le stazioni appaltanti si appunta sulla conoscenza delle vicende che possono teoricamente rilevare al fine di ammettere gli operatori interessati alle gare.
2. La definizione giurisprudenziale e normativa della notizia “utile” ai fini della iscrizione del Casellario Informatico ai sensi dell’art. 213 co. 10 del D.Lgs 50/2016
Primo e fondamentale requisito affinché il provvedimento di iscrizione nel Casellario Informatico dell’ANAC possa essere considerato valido e legittimo è la necessità che lo stesso sia fondato su circostanze utili e conferenti ai fini della tenuta del casellario informatico.
Infatti, l’art. 213, comma 10, del D. L.vo 50/2016 statuisce che nel casellario informatico gestito dalla Autorità devono confluire, oltre a “le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste dall’articolo 80” le sole notizie ritenute utili “ai fini della tenuta dello stesso, della verifica dei gravi illeciti professionali di cui all’articolo 80, comma 5, lettera c), dell’attribuzione del rating di impresa di cui all’articolo 83, comma 10, o del conseguimento dell’attestazione di qualificazione di cui all’articolo 84”.
Inoltre, l’art. 8 del Regolamento per la gestione del Casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell’articolo 213, comma 10, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, di cui alla delibera n. 861 del 2 ottobre 2019, modificato con decisione del Consiglio del 29 luglio 2020 ed approvato con del DELIBERA n. 721 del 29 luglio 2020 prevede che:
“1. La sezione «B» é ad accesso riservato alle s.a. e alle S.O.A. É, altresì, accessibile agli o.e. destinatari del provvedimento di annotazione per la visione della propria posizione, mediante presentazione di istanza all’ufficio competente, nelle more della definizione di una apposita procedura telematica di cui all’art. 10.
2. La sezione «B» per gli o.e. qualificati e non qualificati contiene: a) le notizie, le informazioni e i dati concernenti i provvedimenti di esclusione dalla partecipazione alle procedure d’appalto o di concessione e di revoca dell’aggiudicazione per la presenza di uno dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 del codice, che consolidano il grave illecito professionale posto in essere nello svolgimento della procedura di gara od altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o affidabilità dell’operatore economico; d) le notizie, le informazioni e i dati emersi nel corso di esecuzione dei contratti pubblici, relativi a: i) provvedimenti di risoluzione del contratto per grave inadempimento, anche se contestati in giudizio; ii) provvedimenti di applicazione delle penali o altri provvedimenti di condanna al risarcimento del danno o sanzioni di importo superiore, singolarmente o cumulativamente con riferimento al medesimo contratto, all’1 % del suo importo; iii) altri comportamenti sintomatici di persistenti carenze professionali. c) le dichiarazioni relative agli avvalimenti, di cui all’art. 89, del codice, entro trenta giorni dall’aggiudicazione definitiva; d) i provvedimenti interdittivi a contrarre con le pubbliche amministrazioni e alla partecipazione a gare pubbliche di cui all’art. 14, decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81; e) le ulteriori misure interdittive che impediscono la partecipazione alle gare e la stipula dei contratti o subcontratti; f) i provvedimenti sanzionatori di natura pecuniaria e interdittiva comminati dall’Autorità; g) i provvedimenti di natura sanzionatoria adottati dall’Autorità di cui é già trascorso il periodo interdittivo dalla partecipazione alle gare; h) le informazioni inerenti la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall’art. 67, codice antimafia o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’art. 84, comma 4, del medesimo codice antimafia; i) le informazioni inerenti le cessazioni di attività risultanti dal registro delle imprese, ove comunicate; j) le comunicazioni effettuate dal Procuratore della Repubblica competente all’Autorità, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera l), circa l’omessa denuncia da parte dell’o.e. all’autorità giudiziaria di essere stato vittima dei reati previsti dagli articoli 317 e 629 del codice penale, k) le comunicazioni effettuate dal Prefetto al Presidente dell’Autorità ai sensi dell’art. 32, decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, circa l’adozione delle misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio alle imprese, dando evidenza di un’eventuale e successiva applicazione all’o.e. della misura del controllo giudiziario ex art. 34-bis, codice antimafia. l) le comunicazioni effettuate dalle autorità giudiziarie competenti in merito all’applicazione di misure cautelari nell’ambito di procedimenti per l’accertamento di reati correlati allo svolgimento dell’attività di impresa, comunque rientranti nell’elenco di cui all’art. 80, comma 1, del codice, nei confronti di persone fisiche che rivestono, all’interno degli o.e., ruoli rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 3, del codice.
3. La sezione «B» per gli o.e. qualificati contiene anche: a) la perdita dei requisiti di qualificazione che dia luogo a ridimensionamento o decadenza dell’attestazione di qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici; b) gli avvalimenti utilizzati ai fini del conseguimento, da parte delle imprese assilliate, dell’attestazione S.O.A., nonché l’elenco dei requisiti di cui all’art. 89 messi a disposizione dall’impresa ausiliaria; c) la perdita del requisito relativo al possesso del sistema di qualità aziendale riconosciuto dagli organismi di certificazione; d) la falsità delle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per il conseguimento dell’attestazione di qualificazione prevista dall’art. 84, comma 1, del codice; e) i certificati dei lavori utili al conseguimento dell’attestazione di qualificazione.”
In altri termini, il Legislatore circoscrive l’ambito delle informazioni non tipizzate che devono confluire nel casellario informatico e che devono rispondere all’esigenza: (i) di garantire la miglior tenuta del casellario nella parte in cui esso segnala le iscrizioni previste dall’art. 80 del D.Lgs 50/2016; (ii) di garantire l’individuazione degli operatori economici che siano incorsi in illeciti professionali rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 5 del D.Lgs 50/2016 (iii) per l’attribuzione del rating di impresa (iv) per il conseguimento dell’attestazione di qualificazione. Il dato normativo è chiaro. L’elenco è dunque tassativo e non suscettibile di ampliamento. Consegue che ove la notizia non risulti “conferente” ad una delle predette finalità, si deve escludere l’utilità stessa della notizia, in base ad una valutazione già effettuata a monte dal legislatore.
Si richiama, pertanto, il consolidato orientamento pretorio sul punto:
– “V’è inoltre da dire che essa riguarda le fattispecie di esclusione di un operatore dalla partecipazione ad una gara, rispetto alle quali l’esclusione per offerta anomala non è equiparabile: ed infatti, mentre l’art. 80, comma 5, del D. L.vo 50/2016 non prevede che un operatore possa essere escluso per il solo fatto, in sé considerato, di aver presentato una offerta anomala, l’art. 97, comma 7, del Codice prevede che la stazione appaltante esclude l’offerta, e non già l’operatore, ove questa non sia congrua e giustificata. Dovendo il Regolamento 6 giugno 2018 dell’ANAC essere interpretato, in prima battura, in senso conforme al Codice dei contratti pubblici ed agli scopi che esso assegna al casellario informatico, i relativi articoli 8, comma 1, lett. a), e 11, comma 1, che pone a carico delle stazioni appaltanti l’obbligo di inviare le “informazioni concernenti l’esclusione dalle gare”, devono essere letti nel senso che l’obbligo informativo riguarda i casi in cui un soggetto viene escluso dalla gara per motivi afferenti i requisiti di partecipazione, e non per motivi afferenti l’offerta. (cfr. ex multis TAR Lazio Roma, Sez. I n. 8269/2019).
– Ed ancora “ai fini della decisione di disporre una annotazione nel Casellario tenuto dall’ANAC come “notizia utile”, il rispetto dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa si estrinseca non tanto nell’obbligo, per l’ANAC, di valutare il merito della vicenda segnalata, e quindi la fondatezza della segnalazione, quanto piuttosto la conferenza della notizia rispetto alle finalità di tenuta del Casellario nonché l’utilità della notizia quale indice rivelatore di inaffidabilità dell’operatore economico attinto dalla annotazione. E’ evidente, peraltro, che il predetto obbligo di motivazione va modulato caso per caso, e che esso può ritenersi “alleggerito” quando vengano in considerazione fatti rilevanti quali illeciti professionali gravi, poiché rispetto ad essi il legislatore ha già effettuato a monte una valutazione in termini di “utilità” della annotazione.” (TAR Lazio Roma Sez. I n.4107/2021):
– Si è conclusivamente affermato che “il Collegio sottolinea che estrema cautela deve osservarsi nel disporre l’annotazione di “notizie utili” ai sensi dell’art. 213, comma 10, del Codice degli Appalti, al fine di non pregiudicare la reputazione di un operatore economico per fatti che possano avere varie chiavi di lettura; tale cautela deve essere massima in particolare quando le notizie non abbiano originato alcun tipo di contenzioso, che possa servire a stabilire la verità dei fatti e le eventuali ed effettive responsabilità. Proprio per tale ragione si impone all’ANAC, nella decisione di disporre l’annotazione di “notizie utili”, l’osservanza dei canoni di ragionevolezza e proporzionalità nonché dell’obbligo di motivare la decisione nei sensi dianzi precisati, quale sola modalità in grado di assicurare la dovuta riflessione preliminare alla decisione; riflessione che all’occorrenza può anche richiedere e declinarsi in un accertamento dei fatti oggetto di segnalazione, laddove essi si prestino a diverse interpretazioni e nessuna altra autorità sia stata investita del relativo accertamento.” (TAR Lazio Roma, Sez. I n. 8269/2019 cit).
Alla luce delle coordinate ermeneutiche sopra richiamate e della normativa concretamente applicabile alle fattispcie caratterizzate dall’adozione di provvedimenti di iscrizione nel Casellario ANAC, si deduce che, quando tali provvedimenti dell’Autoritrà Indipendente si fondano e richiamano circostanze e notizie irrilevanti per una delle finalità indicate all’art. 213, comma 10 e dell’art. 8 del Regolamento per la Gestione del Casellario informatico di cui alla Delibera n. 721/2020, sono assolutamente illegittimi. È evidente che l’irrilevanza e l’inconferenza della segnalazione non può ex se giustificare alcuna iscrizione nel casellario informativo previa la violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza. Pertanto, è necessario che l’operatore economico che è stato raggiunto da un simile provvedimento sanzionatorio, coadiuvato da una adeguata assistenza legale interna e/o esterna, proceda ad una attenta valutazione circa la circonferenza tra la “notizia utile” della condotta assunta in sede di gara e le finalità del Casellario informativo ANAC, come indicate dal legislatore. Ne consegue che l’assenza di grave inadempimento professionale astrattamente addebitabile all’operatore economico, in assenza di di chiari e circostanziati indici di inaffidabilità e tali da porre in dubbio l’integrità dello stesso, non può in alcun modo giustificare (recte fondare) una siffatta misura sanzionatoria, che al contrario è apertamente violativo dei canoni di proporzionalità, ragionevolezza ed in contrasto con la ratio sottesa all’art. 213, comma 10, dello stesso Codice.
Sul punto, è bene precisare che un siffatto ed attento controllo circa la legittimità di tali misure discende dalla sensibile circostanza che le annotazioni ANAC, per loro natura implicita e per gli effetti che producono, non incidono mai in maniera “indolore” nella vita dell’impresa” – anche laddove non prevedono l’automatica esclusione o la conseguente interdizione dalle gare pubbliche – in quanto rilevanti – in senso pregiudizievole ed irrimediabile – sia sotto il profilo dell’immagine sia sotto quello dell’aggravamento della partecipazione a selezioni pubbliche (cfr. Tar Lazio, sez. I, 25 febbraio 2019, n. 2178; 11 giugno 2019, n. 7595 e 2 ottobre 2019, n. 11470). La pubblicazione di informazioni relative alle procedure ad evidenza pubblica cela il serio e rilevante ed irreparabile rischio di indurre distorsioni nel sistema e di alterare la concorrenza, quale conseguenza della emarginalizzazione dell’operatore economico vieppiù ove le conseguenze del provvedimento di iscrizione incidono in modo sensibile nella sfera giuridica ed imprenditoriale di un operatore economico che nel corso della propria estesa “carriera imprenditoriale” non è mai stato destinatario di qualsivoglia misura sanzionatoria. Sono, dunque, evidenti le – possibili – distorsioni cui da una improvvida annotazione delle “notizie utili” nonché dell’esigenza di non aggravare eccessivamente le stazioni appaltanti con gli adempimenti connessi all’espletamento di procedure ad evidenza pubblica, già di per sé numerosi.
BOX: I provvedimenti dell’Autorità Nazionale Anticorruzione che si fondano e richiamano circostanze e notizie irrilevanti per una delle finalità indicate all’art. 213, comma 10 e dell’art. 8 del Regolamento per la Gestione del Casellario informatico di cui alla Delibera n. 721/2020, sono assolutamente illegittimi previa la violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza.Pertanto, è necessario che l’operatore economico che è stato raggiunto da un simile provvedimento sanzionatorio, coadiuvato da una adeguata assistenza legale interna e/o esterna, proceda ad una attenta valutazione circa la circonferenza tra la “notizia utile” della condotta assunta in sede di gara e le finalità del Casellario informativo ANAC, come indicate dal legislatore, con la conseguenza che l’assenza di grave inadempimento professionale astrattamente addebitabile all’operatore economico, in assenza di di chiari e circostanziati indici di inaffidabilità e tali da porre in dubbio l’integrità dello stesso, non può in alcun modo giustificare (recte fondare) una siffatta misura sanzionatoria, che al contrario è apertamente violativo dei canoni di proporzionalità, ragionevolezza ed in contrasto con la ratio sottesa all’art. 213, comma 10, dello stesso Codice.
3. La motivazione della iscrizione della notizia nel Casellario Informatico da parte dell’Autorità Nazionale Anticorruzione alla luce delle coordinate ermeneutiche della giurisprudenza consolidata
È altresì necessario che il provvedimento di annotazione dell’ANAC debba essere adeguatamente motivato circa l’utilità della annotazione in questione, vieppiù non limitandosi nemmanco a richiamare un qualsivoglia obbligo di eseguire l’annotazione stessa. Invero, è orientamento consolidato (cfr. ex multis T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 19 marzo 2019, n. 3660; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 11 giugno 2019 n. 7595; Tar Lazio, Roma, sez. I, 24 aprile 2018, n. 4577). che l’annotazione delle “notizie utili”, per loro natura innominate, deve a) essere accompagnata da una corretta ricostruzione delle vicende di causa; b) fondarsi su di una dettagliata ed analitica motivazione, che deve rispondere a criteri di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa, e deve tradursi nella corretta trasposizione di informazioni che siano conferenti con la tenuta del casellario informatico.
Il processo motivazionale sotteso al provvedimento di iscrizione, per quanto sintetico, non può ridursi ad una assertiva indicazione della notizia. Non è consentita alcuna generalizzazione. Non è sufficiente che l’utilità della notizia possa ricavarsi dalla mera circostanza che oggetto di segnalazione siano eventi occorsi in occasione di una gara per l’affidamento di un contratto pubblico. Al contrario, è necessaria: a) l’esplicitazione delle ragioni che inducono a ritenere che i fatti oggetto di segnalazione sono, per come rappresentati dalla stazione segnalante, connessi alle finalità specifiche indicate all’art. 213, comma 10, del Codice; b)indicazione delle ragioni per cui i fatti medesimi, ed in particolare il comportamento di un operatore economico, possono influire su future gare cui partecipi l’operatore segnalato, dovendosi considerare che oggetto di segnalazione possono essere anche situazioni venutesi a creare per effetto di contingenze non facilmente replicabili – com’è il caso di specie.
È dunque illegittimo per grave deficit motivazionale il provvedimento di annotazione dell’ANAC che si limiti ad una mera indicazione dei fatti contestati e segnalati, sulla scorta di – erronea – presunzione che ogni informazione afferente a una procedura ad evidenza pubblica persegua fini di trasparenza e di corretta conduzione delle gare per l’affidamento di contratti pubblici. L’Autorità indipendente Anticorruzione deve, già in sede di comunicazione di avvio del procedimento, evidenziare tutte le ragioni che giustificano (recte giustificherebbero) la misura sanzionatoria della iscrizione al Casellario ANAC, garantendo all’operatore economico un opportuno spatium deliberandi, nel quale poter – nel pieno rispetto delle garanzie partecipative, della difesa e del contraddittorio – rappresentare analiticamente ogni debita circostanza sulla condotta tenuta in sede di gara, maxime ove la stessa sia completamente inconferente rispetto alla finalità specifiche indicate all’art. 213, comma 10, del Codice.
BOX: È dunque illegittimo per grave deficit motivazionale il provvedimento di annotazione dell’ANAC che si limiti ad una mera indicazione dei fatti contestati e segnalati, sulla scorta di – erronea – presunzione che ogni informazione afferente una procedura ad evidenza pubblica persegua fini di trasparenza e di corretta conduzione delle gare per l’affidamento di contratti pubblici in quanto l’Autorità indipendente Anticorruzione deve, già in sede di comunicazione di avvio del procedimento, evidenziare tutte le ragioni che giustificano (recte giustificherebbero) la misura sanzionatoria della iscrizione al Casellario ANAC, garantendo all’operatore economico un opportuno spatium deliberandi, nel quale poter – nel pieno rispetto delle garanzie partecipative, della difesa e del contraddittorio – rappresentare analiticamente ogni debita circostanza sulla condotta tenuta in sede di gara, maxime ove la stessa sia completamente inconferente rispetto alla finalità specifiche indicate all’art. 213, comma 10, del Codice.
4. Gli effetti della segnalazione della notizia nel Casellario ANAC alla luce delle novità introdotte nel Nuovo Codice ai sensi del D.Lgs 36/2023 – Il leading case della “notizia” circa la mancata trasmissione dei giustificativi per le verifiche del rispetto dei minimi salariali
Ci si pone ora un quesito alla luce delle innovazioni normative introdotte dal Nuovo Codice id est se è ancora sanzionabile, mediante l’iscrizione della notizia nel Casellario Informatico, l’operatore economico che non ha presentato la documentazione richiesta dalla Stazione Appaltante per le verifiche all’art. 95, comma 10 del D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i. del rispetto dei minimi salariali retributivi di cui all’art. 97, comma 5, lett. d) del medesimo D.Lgs. 50/2016 e s.m.i.
Occorre infatti sul punto evidenziare che oggi l’art. 41 del D.Lgs. n. 36/2023 prevede che “nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”. D’altro canto, l’art. 108, comma 9, del decreto citato, prevede che “nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro …” Pertanto, nell’attuale regime normativo, il Legislatore ha espressamente circoscritto l’onere istruttorio della stazione appaltante per la valutazione del rispetto dei minimi salariali e, più in generale, dei costi della manodopera, ESCLUSIVAMENTE alle ipotesi di anomalia dell’offerta (ai sensi dell’art. 110 del codice), nei casi in cui l’importo offerto dal concorrente (in termini assoluti o di sconto) vada ad intaccare i valori indicati dalla stazione appaltante. Pertanto, è evidente che l’art. 108 del nuovo Codice non reca più la necessità generalizzata di procedere alla verifica d’ufficio dei costi della manodopera. Ciò significa che nessun onere di esplicita o formale valutazione della congruità dei costi della manodopera e degli oneri della sicurezza può essere imputato alla stazione appaltante, laddove il concorrente abbia formulato una offerta nel pieno rispetto dei valori indicati nel disciplinare di gara, ai sensi dell’art. 41 del D.Lgs. n. 36/2023 e non emergano elementi che possano mettere in dubbio la congruità dei valori offerti. (cfr. Tar Toscana – Firenze sent. 492/2024).
Da quanto precede discende che, se alla data di adozione del provvedimento di annotazione nel casellario ANAC, il corpus normativo regolante la presunta violazione delle norme di condotta e in materia di offerta con riferimento ai costi della manodopera era inesistente in quanto espressamente abrogato, la disposizione sopravvenuta direttamente applicabile al caso di specie avrebbe determinato l’inesistenza dei presupposti ex lege idonei a giustificare:
a) la richiesta da parte della Stazione Appaltante di chiarimenti in ordine ai costi della manodopera;
b) l’esclusione e la conseguente segnalazione all’ANAC di tali circostanze, assunte ad indice di inaffidabilità dell’operatore;
c) l’annotazione da parte dell’ANAC della notizia – irrilevante – nell’Area B del Casellario informatico.
Infatti, non v’è alcun dubbio sulla natura sostanzialmente penale delle sanzioni irrogate dall’Autorità Indipendenti, quale l’ANAC, per la natura afflittivo-deterrente del relativo provvedimento, che può colpire la generalità dei soggetti sottoposti al potere sanzionatorio dell’Autorità e che si caratterizza per la sua severità. La giurisprudenza del Consiglio di Stato può dirsi pacifica nel senso che le sanzioni in commento soddisfano i cd. criteri Engel (cfr. Consiglio di Stato sez. II, 9 maggio 2022, n. 3584; 30 aprile 2024, n. 3932; 13 maggio 2024, n. 1412; 27 maggio 2024, n. 4694). Segue che, tenuto conto della origine sanzionatoria e dunque sostanzialmente penalistica del procedimento di annotazione nel Casellario informatico dell’ANAC (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 23/06/2022, (ud. 17/03/2022, dep. 23/06/2022), n.5189) trovano applicazione nel caso di specie i principi generali e fondamentali del sistema penale, tra i quali il c.d. principio del favor rei.
Ed invero “la giurisprudenza costituzionale più recente… “ha ormai esteso alle sanzioni amministrative a carattere punitivo – in quanto tali (indipendentemente, cioè, dalla caratura dei beni incisi) – larga parte dello “statuto costituzionale” sostanziale delle sanzioni penali” (sent. n. 68 del 2021, la quale – è doveroso sottolinearlo – riferisce tali principi a tutte le sanzioni a prescindere dalla loro qualificazione come “pene” ai sensi dell’art. 7 della CEDU come interpretato dalla Corte di Strasburgo a partire dalla sentenza 8 giugno 1976, cause 5100-5101-5102/71 e 5354-5370/72, Engel v. The Netherlands)” (Consiglio di Stato, sez. II, 19 aprile 2023, n. 3977).
Nella sentenza appena richiamata, la Corte costituzionale ha rammentato il processo di progressiva assimilazione delle sanzioni amministrative “punitive” alle sanzioni penali, quanto a garanzie costituzionali, osservando quanto segue: “Superando precedenti decisioni di segno contrario, questa Corte ha ormai esteso alle sanzioni amministrative a carattere punitivo – in quanto tali (indipendentemente, cioè, dalla caratura dei beni incisi) – larga parte dello “statuto costituzionale” sostanziale delle sanzioni penali: sia quello basato sull’art. 25 Cost. – irretroattività della norma sfavorevole (sentenze n. 96 del 2020, n. 223 del 2018 e n. 68 del 2017; nonché, a livello argomentativo, sentenze n. 112 del 2019 e n. 121 del 2018; ordinanza n. 117 del 2019), determinatezza dell’illecito e delle sanzioni (sentenze n. 134 del 2019 e n. 121 del 2018) – sia quello basato su altri parametri, e in particolare sull’art. 3 Cost. – retroattività della lex mitior (sentenza n. 63 del 2019), proporzionalità della sanzione alla gravità del fatto (sentenza n. 112 del 2019) -. Di rilievo, agli odierni fini, appare soprattutto la sentenza n. 63 del 2019, con cui questa Corte ha esteso alle sanzioni amministrative “punitive” il principio di retroattività della lex mitior, ritenendo tale operazione “conforme alla logica sottesa alla giurisprudenza costituzionale sviluppatasi, sulla base dell’art. 3 Cost., in ordine alle sanzioni propriamente penali”, la quale “”[…] impone, in linea di massima, di equiparare il trattamento sanzionatorio dei medesimi fatti, a prescindere dalla circostanza che essi siano stati commessi prima o dopo l’entrata in vigore della norma che ha disposto l’abolitio criminis o la modifica mitigatrice” (sentenza n. 394 del 2006)””. Laddove, infatti, “la sanzione amministrativa abbia natura “punitiva”, di regola non vi sarà ragione per continuare ad applicar[la] […], qualora il fatto sia successivamente considerato non più illecito; né per continuare ad applicarla in una misura considerata ormai eccessiva (e per ciò stesso sproporzionata) rispetto al mutato apprezzamento della gravità dell’illecito da parte dell’ordinamento. E ciò salvo che sussistano ragioni cogenti di tutela di controinteressi di rango costituzionale, tali da resistere al medesimo “vaglio positivo di ragionevolezza”, al cui metro debbono essere in linea generale valutate le deroghe al principio di retroattività in mitius nella materia penale” (sentenza n. 63 del 2019)“.
Discende dunque che una volta abrogate le disposizione del Codice del 2016, in tema dell’onere procedimentale di chiarimenti da parete della Stazione Appaltante circa i minimi salariali della manodopera in sede di offerta e una volta entrate in vigore le disposizioni normative del nuovo Codice del 2023, l’Autorità Nazionale Anticorruzione non avrebbe giammai potuto – medio tempore – infliggere all’operatore economico una sanzione amministrativa “punitiva” – id est annotazione nel Casellario informatico – per presunta violazione di quelle stesse disposizioni abrogate (artt. 95 e 97 del D.Lgs 50/2016), anche se consumata in precedenza ostandovi il principio della retroattività della lex mitior.
Si conclude, pertanto, che il provvedimento di annotazione nel Casellario informatico è illegittimo in quanto finalizzato a punire una condotta non più qualificabile come illecita, poiché pienamente conforme alle prescrizioni imposte dalla normativa vigente del D.LGS 36/2023 al momento della emissione della annotazione stessa e della produzione dei suoi effetti pregiudizievoli nella sfera imprenditoriale ed economica della ricorrente.
BOX: Una volta abrogate le disposizione del Codice del 2016, in tema dell’onere procedimentale di chiarimenti da parete della Stazione Appaltante circa i minimi salariali della manodopera in sede di offerta e una volta entrate in vigore le disposizioni normative del nuovo Codice del 2023, l’Autorità Nazionale Anticorruzione non avrebbe giammai potuto – medio tempore – infliggere all’operatore economico una sanzione amministrativa “punitiva” – id annotazione nel Casellario informatico – per presunta violazione di quelle stesse disposizioni abrogate (artt. 95 e 97 del D.Lgs 50/2016), anche se consumata in precedenza ostandovi il principio della retroattività della lex mitior.
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