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1. Cenni sul contesto normativo

1.1. L’ANAC con deliberazione del Consiglio dell’11 ottobre 2017 n. 1008 ha provveduto ad aggiornare le Linee guida n. 6 (d’ora in poi solo “Linee Guida”), approvate dal con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016, recanti “indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possono considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice dei Contratti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016”. Le nuove Linee Guida sono state pubblicate in Gazzetta Ufficiale, serie generale n. 260 del 7 novembre e sono entrate in vigore il 22 novembre 2017.

L’esigenza di intervenire sul testo delle Linee guida è sorta, tra l’altro, in esito alla modifica del comma 10 dell’art. 80 del Codice, che integra la prima parte della norma.

L’aggiornamento è intervenuto a seguito di una consultazione pubblica che ha visto la partecipazione di  amministrazioni e società pubbliche, associazioni di categoria, operatori economici e liberi professionisti. Il documento è stato sottoposto alla Commissione speciale presso il Consiglio di Stato, che si è espressa con Parere in data  25 settembre 2017 n. 2042.

1.2. Giova evidenziare che l’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, rubricato “motivi di esclusione”, reca l’elenco dei cc.dd. requisiti di carattere generale (o di idoneità morale) che devono possedere sia i concorrenti che i subappaltatori.

Le Linee Guida in esame concernono, in specie, la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), consistente nel “grave illecito professionale”.

Tale disposizione prescrive che la stazione appaltante (d’ora in poi, anche, “S.A.”) esclude l’operatore economico quando essa “dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”. Tra questi rientrano:

  1. le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni;
  2. il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio;
  3. il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione;
  4. ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.

Nella previgente disciplina si dava rilevanza, da un lato, alla grave negligenza o mala fede nell’esecuzione di precedenti contratti con la medesima S.A., e, dall’altro lato, al grave errore professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante, intercorso anche in rapporti contrattuali con diverse S.A. (Cons. St., sez. VI, 10 maggio 2007 n. 2245).

Nella nuova disciplina di cui al Codice dei Contratti pubblici del 2016 tale fattispecie ha una portata molto più ampia rispetto a quella contenuta nell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006. E ciò perché, il legislatore:

  • non opera alcuna distinzione tra precedenti rapporti contrattuali con la medesima o con diversa S.A.;
  • non fa riferimento solo alla negligenza o all’errore professionale, ma più in generale all’illecito professionale, che abbraccia molteplici fattispecie, anche diverse dall’errore o negligenza, e include condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale – come si riteneva nella disciplina previgente (Cons. St., V, 21.7.2015 n. 3595) -, ma anche in fase di gara (le false informazioni, l’omissione di informazioni, il tentativo di influenzare il processo decisionale della stazione appaltante).

Ad onor del vero, già una parte della giurisprudenza, formatasi nella previgente disciplina, aveva dato una lettura allargata dell’”errore professionale”, ritenuto comprensivo di qualsiasi comportamento scorretto che incidesse sulla credibilità professionale dell’operatore, e non soltanto delle violazioni delle norme di deontologia in senso stretto della professione cui appartenesse tale operatore (Cons. St., IV, 11 luglio 2016, n. 3070).

D’altra parte, l’illecito professionale deve essere di gravità tale da rendere dubbia l’integrità o affidabilità del concorrente. Il legislatore, come si è accennato, ne ha fornito una prima casistica – da ritenersi esemplificativa e non tassativa – che è stata oggetto di implementazione da parte dell’ANAC.

2. I Pareri della Commissione speciale del Consiglio di Stato n. 2042/2017 e n. 2286/2016

2.1. La Commissione speciale del Consiglio di Stato, chiamata a pronunciarsi in relazione all’aggiornamento di tali Linee Guida, ha reso il 25 settembre 2017 n. 2042 il proprio Parere in merito.

È stata anzitutto ribadita la natura non vincolante di tali Linee Guida. Il Consiglio di Stato, all’uopo richiamando il proprio precedente Parere n. 2286/2016 sulle medesime Linee Guida, ha osservato che l’art. 80 co. 13 stabilisce che “con linee guida l’ANAC… può precisare, al fine di garantire omogeneità di prassi da parte delle stazioni appaltanti, quali mezzi di prova considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui al comma 5, lettera c), ovvero quali carenze nell’esecuzione di un procedente contratto di appalto siano significative ai fini del medesimo comma 5, lettera c)”.

Siffatta natura giuridica emerge da molteplici dati esegetici:

  1. l’art. 80, co. 5, lett. c), recepisce le previsioni comunitarie in tema di illecito professionale, e, fissando una causa di esclusione dalle gare, reca una disciplina completa e autoesecutiva;
  2. l’art. 80, co. 13, prevede le linee guida come “facoltative”, e dunque quale strumento non necessario per l’operatività della norma primaria, come tale diverso dalle disposizioni di esecuzione o attuazione;
  3. l’art. 80, co. 13 indica con chiarezza la finalità di tali linee guida, che è quella di “garantire omogeneità di prassi da parte delle stazioni appaltanti”.

Il Parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato ha ribadito la natura non vincolante di tali Linee Guida, che hanno una funzione promozionale di buone prassi da parte delle stazioni appaltanti.

2.2. È stato altresì osservato che, sotto il profilo contenutistico, l’art. 80 co. 13 individua i confini delle linee guida stabilendo che esse hanno ad oggetto:

  1. l’indicazione casistica delle “significative carenze” nell’esecuzione di un precedente contratto;
  2. quali sono i mezzi di prova “adeguati” per dimostrare le cause di esclusione elencate nel citato art. 80, co. 5, lett. c).

Come testé osservato, l’art. 80, co. 5, lett. c), non contempla un numero chiuso di illeciti professionali, e le significative carenze nell’esecuzione contrattuale sono solo uno dei molteplici illeciti professionali elencati nella disposizione in modo esemplificativo.

L’art. 80 co. 13 demanda alle linee guida di individuare la casistica non di tutti gli illeciti professionali, ma solo di quello consistente nella significativa carenza nell’esecuzione di un precedente contratto.

Per altro verso, la medesima disposizione demanda alle linee guida di indicare i “mezzi di prova adeguati”, per dimostrare la sussistenza di qualsivoglia illecito professionale, e non solo di quello consistente nel pregresso significativo inadempimento.

In tal quadro, le Linee Guida elaborate dall’ANAC hanno “consapevolmente” un perimetro più esteso rispetto a quello fissato dall’art. 80, co. 13. Nella elaborazione delle linee guida, l’ANAC ha ritenuto necessario, al fine di individuare i mezzi di prova adeguati, “specificare e chiarire le fattispecie esemplificative individuate in via generica nella norma e (…) fornire indicazioni interpretative e operative anche sullo svolgimento delle valutazioni discrezionali rimesse alle stazioni appaltanti”. … “dette indicazioni, anche se non strettamente richieste ai sensi dell’art. 80, comma 13 (…) si pongono come propedeutiche alla definizione dei mezzi di prova adeguati” (Parere n. 2286/2016).

D’altra parte, il Consiglio di Stato ha osservato che, “sia dalla circostanza che lo stesso Codice fornisce una elencazione esemplificativa di illeciti professionali, sia dalla circostanza che le linee guida in materia hanno natura non vincolante e funzione promozionale di buone prassi, si evince che le linee guida individuano gli illeciti professionali in modo non tassativo ma solo esemplificativo” (Parere n. 2286/2016).

In tal senso dispongono espressamente le linee guida, lasciando alle S.A. la possibilità di individuare altre ipotesi, non espressamente contemplate dalle linee guida, che siano oggettivamente riconducibili alla fattispecie astratta del grave illecito professionale.

In tal quadro, l’ANAC, al fine di pervenire all’individuazione dei mezzi di prova adeguati, ha fornito tramite le suddette Linee Guida indicazioni operative e chiarimenti in merito alle fattispecie esemplificative indicate in via generica dal Codice e ai criteri da seguire nelle valutazioni di competenza. Ciò nell’ottica di assicurare l’adozione di comportamenti omogenei da parte delle stazioni appaltanti e garantire certezza agli operatori economici.

2.3. L’art. 80 del Codice, come noto, prevede diverse tipologie di motivi di esclusione. Ed in particolare, il comma 1 dispone l’esclusione automatica, senza alcun tipo di apprezzamento discrezionale, della stazione appaltante in caso di condanna definitiva, decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per taluni reati specificamente indicati. In tali casi, come in altre fattispecie descritte nello stesso art. 80, l’attività della stazione appaltante si presenta totalmente vincolata, dovendo la stessa limitarsi ad accertare l’oggettiva presenza del presupposto previsto dalla norma per procedere all’esclusione dell’operatore economico dalla gara.

Diversamente, l’ipotesi di esclusione per “grave illecito professionale”, di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), richiede che la sussistenza del presupposto in presenza del quale deve essere disposta l’esclusione debba essere valutato dalla stazione appaltante nell’esercizio della propria discrezionalità.

In altre parole, se l’esclusione per grave illecito professionale costituisce atto vincolato, l’accertamento del relativo presupposto necessita di una adeguata valutazione e di una congrua motivazione da parte della S.A..

Infatti, la circostanza che l’operatore economico si sia reso “colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” costituisce un tipico concetto giuridico indeterminato che attiene ad una particolare tecnica legislativa nella quale, per individuare il fatto produttivo di effetti giuridici, la norma non descrive la fattispecie astratta in maniera tassativa ed esaustiva, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell’ipotesi normativa, all’integrazione dell’interprete, mediante l’utilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extragiuridici.

Di conseguenza, è solo tramite la valutazione della stazione appaltante che si potrà ricondurre la fattispecie concreta nel concetto di grave illecito professionale descritto in astratto dalla norma.

3. Ambito di applicazione delle Linee Guida n. 7/2017

3.1. La disposizione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice si applica agli appalti e alle concessioni nei settori ordinari sia sopra che sotto soglia (art. 36, comma 5) e, ai sensi dell’art. 136 del Codice, ai settori speciali quando l’ente aggiudicatore è un’amministrazione aggiudicatrice.

I motivi di esclusione individuati dall’art. 80 del Codice e, per quel che qui rileva, il suo, comma 5, lett. c) sono presi in considerazione anche:

  1. ai fini della qualificazione degli esecutori di lavori pubblici (art. 84, comma 4);
  2. ai fini dell’affidamento dei contratti ai subappaltatori e della relativa stipula (art. 80, comma 14);
  3. in relazione all’impresa ausiliaria nei casi di avvalimento (art. 89, comma 3);
  4. ai fini della partecipazione alle gare del contraente generale (art. 198).

3.2. Le cause di esclusione ivi previste non si applicano alle aziende o società sottoposte a sequestro o confisca e affidate a un custode o amministratore giudiziario o finanziario, se verificatesi nel periodo precedente al predetto affidamento (art. 80, comma 11).

3.3. I gravi illeciti professionali assumono rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara quando sono riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del Codice (si richiama a tal proposito da ultimo il Comunicato del Presidente dell’ANAC 8 novembre 2017 recante “Indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici sulla  definizione dell’ambito soggettivo dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016 …”).

Sicché ai fini della partecipazione alla gara, la S.A. deve verificare l’assenza della causa ostativa prevista dall’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice in capo:

  1. all’operatore economico, quando i gravi illeciti professionali sono riferibili direttamente allo stesso in quanto persona giuridica;
  2. ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del Codice quando i comportamenti ostativi sono riferibili esclusivamente a persone fisiche;
  3. al subappaltatore nei casi previsti dall’art. 105, comma 6, del Codice.

3.4. Come si è accennato, rilevano, ai fini della presente disamina, quali cause di esclusione gli illeciti professionali gravi accertati “con provvedimento esecutivo”, tali da rendere dubbia l’integrità del concorrente, intesa come moralità professionale, o la sua affidabilità, intesa come reale capacità tecnico professionale, nello svolgimento dell’attività oggetto di affidamento.

Sicché, al ricorrere dei predetti presupposti, gli illeciti professionali gravi rilevano ai fini dell’esclusione a prescindere dalla natura civile, penale o amministrativa dell’illecito. Ai sensi del paragrafo § 2.2 delle Linee Guida rilevano in particolare:

a) le condanne non definitive per i reati di seguito indicati a titolo esemplificativo, salvo che le stesse configurino altra causa ostativa che comporti l’automatica esclusione dalla procedure di affidamento ai sensi dell’art. 80 del Codice:

  • abusivo esercizio di una professione;
  • reati fallimentari (bancarotta semplice e bancarotta fraudolenta, omessa dichiarazione di beni da comprendere nell’inventario fallimentare, ricorso abusivo al credito);
  • reati tributari ex d.lgs. 74/2000, i reati societari, i delitti contro l’industria e il commercio;
  • reati urbanistici di cui all’art. 44, comma 1 lettere b) e c) del D.P.R. n. 380/2001 con riferimento agli affidamenti aventi ad oggetto lavori o servizi di architettura e ingegneria;
  • reati previsti dal d.lgs. 231/2001;

b) le condanne non definitive per taluno dei reati di cui agli artt. 353, 353 bis, 354, 355 e 356 c.p., fermo restando che le condanne definitive per tali delitti costituiscono motivo di automatica esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 1, lett. b) del Codice.

Come osservato dal Consiglio di Stato, va da sé che, nell’ipotesi di condanna non definitiva, la S.A., in assenza dell’automatismo esistente ove la condanna sia definitiva, deve valutare se il fatto sia tale da rendere dubbia l’integrità o affidabilità dell’operatore economico e, in ragione di tale valutazione, deve motivare adeguatamente l’eventuale esclusione dalla gara.

Le condanne definitive per tali delitti costituiscono motivo di automatica esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 1, lett. b) del Codice, mentre le condanne non definitive – in assenza dell’automatismo – devono essere oggetto di valutazione da parte della Stazione appaltante che dovrà valutare se il fatto sia tale da rendere dubbia l’integrità o affidabilità dell’operatore economico ai fini della permanenza in gara.

3.5. Quanto alle significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto, il paragrafo § 2.2.1.1 delle Linee specifica la rilevanza ostativa dei provvedimenti di risoluzione anticipata non contestati in giudizio ovvero confermati con provvedimento esecutivo all’esito di un giudizio. La S.A. deve, infatti, valutare, i comportamenti gravi e significativi riscontrati nell’esecuzione di precedenti contratti, anche stipulati con altre amministrazioni, che abbiano comportato, alternativamente o cumulativamente:

  1. la risoluzione anticipata non contestata in giudizio, ovvero confermata con provvedimento esecutivo all’esito di un giudizio;
  2. la condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni quali l’applicazione di penali o l’escussione delle garanzie ai sensi degli artt. 103 e 104 del Codice o della previgente disciplina.

Detti comportamenti rilevano se anche singolarmente costituiscono un grave illecito professionale ovvero se sono sintomatici di persistenti carenze professionali.

In particolare, assumono rilevanza, a titolo esemplificativo:

  1. l’inadempimento di una o più obbligazioni contrattualmente assunte;
  2. le carenze del prodotto o servizio fornito che lo rendono inutilizzabile per lo scopo previsto;
  3. l’adozione di comportamenti scorretti;
  4. il ritardo nell’adempimento;
  5. l’errore professionale nell’esecuzione della prestazione;
  6. l’aver indotto in errore l’amministrazione circa la fortuità dell’evento che dà luogo al ripristino dell’opera danneggiata per caso fortuito interamente a spese dell’amministrazione stessa;
  7. nei contratti misti di progettazione ed esecuzione, qualunque omissione o errore di progettazione imputabile all’esecutore che ha determinato una modifica o variante;
  8. negli appalti di progettazione o concorsi di progettazione, qualunque omissione o errore di progettazione imputabile al progettista, che ha determinato, nel successivo appalto di lavori, una modifica o variante,.

Nei casi più gravi, le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto possono configurare i reati di cui agli artt. 355 e 356 c.p. Pertanto, al ricorrere dei presupposti di cui al Paragrafo § 2.1, la S.A. deve valutare, ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente, i provvedimenti di condanna non definitivi per i reati su richiamati, qualora contengano una condanna al risarcimento del danno o uno degli altri effetti tipizzati dall’art. 80, comma 5, lett. c). I provvedimenti di condanna definitivi per detti reati configurano, invece, la causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 1, lett. a) del Codice.

3.6. Quanto ai gravi illeciti professionali posti in essere nello svolgimento della procedura di gara, il Paragrafo § 2.1.2.1 delle Linee stabilisce che al ricorrere dei presupposti di cui al § 2.1, la S.A. deve valutare, ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente, i comportamenti idonei ad alterare illecitamente la par condicio tra i concorrenti oppure in qualsiasi modo finalizzati al soddisfacimento illecito di interessi personali in danno dell’amministrazione aggiudicatrice o di altri partecipanti, posti in essere, volontariamente e consapevolmente dal concorrente.

Rilevano, a titolo esemplificativo:

  1. quanto all’ipotesi legale del «tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante», gli atti idonei diretti in modo non equivoco a influenzare le decisioni della S.A. in ordine:

1.1 alla valutazione del possesso dei requisiti di partecipazione;

1.2 all’adozione di provvedimenti di esclusione;

1.3 all’attribuzione dei punteggi.

  • quanto all’ipotesi legale del «tentativo di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio» i comportamenti volti a ottenere informazioni in ordine:

2.1 al nominativo degli altri concorrenti;

2.2 al contenuto delle offerte presentate.

È stata, poi, inserita, rispetto la previgente versione, la specificazione che subordina la rilevanza ostativa di accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza alla circostanza che gli stessi siano oggettivamente e specificamente idonei a incidere sulla regolarità della procedura di gara e debitamente motivati.

3.7. Quanto alle ipotesi legali del «fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione» e dell’«omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento delle procedure di selezione», rilevano i comportamenti posti in essere dal concorrente con dolo o colpa grave volti a ingenerare, nell’amministrazione, un convincimento erroneo su una circostanza rilevante ai fini della partecipazione o dell’attribuzione del punteggio.

La valutazione della sussistenza della gravità della colpa deve essere effettuata tenendo in considerazione la rilevanza o la gravità dei fatti oggetto della dichiarazione omessa, fuorviante o falsa e il parametro della colpa professionale.

Fermo restando che in caso di presentazione di documentazione o dichiarazioni non veritiere nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalto si applica l’art. 80, comma 1, lett. f-bis) del Codice, rientrano nella fattispecie, a titolo esemplificativo:

  1. la presentazione di informazioni fuorvianti in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione o ad altre circostanze rilevanti ai fini della gara;
  2. la presentazione di informazioni false relative a circostanze diverse dal possesso dei requisiti generali o speciali di partecipazione;
  3. l’omissione di informazioni in ordine alla carenza, sopravvenuta rispetto al momento in cui è stata presentata la domanda, di requisiti o elementi non specificatamente richiesti dal bando di gara ai fini della partecipazione, ma indicati dall’offerente per conseguire un punteggio ulteriore o per fornire le spiegazioni richieste dalla stazione appaltante nel caso in cui l’offerta appaia anormalmente bassa.

Assumono, altresì, secondo l’ANAC rilevanza, tutti i comportamenti contrari ai doveri di leale collaborazione che abbiano comportato la mancata sottoscrizione del contratto per fatto doloso o gravemente colposo dell’affidatario e la conseguente escussione della garanzia.

3.8. Altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico, secondo quanto dettato al Paragrafo § 2.2.3.1, al ricorrere dei quali la S.A. deve valutare l’eventuale esclusione del concorrente, sono:

  1. i provvedimenti esecutivi dell’AGCM di condanna per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare.
  2. i provvedimenti sanzionatori esecutivi comminati dall’ANAC ai sensi dell’art. 213, comma 13, del Codice e iscritti nel Casellario dell’Autorità nei confronti degli operatori economici che abbiano rifiutato od omesso, senza giustificato motivo, di fornire informazioni o documenti richiesti dall’Autorità o che non abbiano ottemperato alla richiesta della stazione appaltante di comprovare i requisiti di partecipazione o che, a fronte di una richiesta di informazione o di esibizione di documenti da parte dell’Autorità, abbiano fornito informazioni o documenti non veritieri.

È stata, quindi, attribuita rilevanza ostativa ai provvedimenti esecutivi dell’AGCM ed ai provvedimenti sanzionatori esecutivi comminati dall’ANAC, al fine di garantire tempestività, celerità e semplificazione dell’accertamento in ordine alla sussistenza della causa ostativa.

4. I mezzi di prova adeguati

4.1. Le S.A. sono tenute a comunicare tempestivamente all’Autorità, ai fini dell’iscrizione nel Casellario Informatico di cui all’art. 213, comma 10, del Codice:

  1. i provvedimenti di esclusione dalla gara adottati ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice;
  2. i provvedimenti di risoluzione anticipata del contratto non contestati in giudizio o confermati con sentenza esecutiva all’esito di un giudizio e i provvedimenti di escussione delle garanzie;
  3. i provvedimenti di applicazione delle penali di importo superiore, singolarmente o cumulativamente con riferimento al medesimo contratto, all’1% dell’importo del contratto;
  4. i provvedimenti di condanna al risarcimento del danno emessi in sede giudiziale e gli altri provvedimenti idonei a incidere sull’integrità e l’affidabilità dei concorrenti, di cui siano venute a conoscenza, che si riferiscono a contratti dalle stesse affidati. L’inadempimento dell’obbligo di comunicazione comporta l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 213, comma 13, del Codice.

4.2. La sussistenza delle cause di esclusione in esame deve essere autocertificata dagli operatori economici mediante utilizzo del DGUE. La dichiarazione sostitutiva ha ad oggetto tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, anche se non ancora inseriti nel casellario informatico. È infatti rimesso in via esclusiva alla S.A. il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei comportamenti accertati ai fini dell’esclusione.

La falsa attestazione dell’insussistenza di situazioni astrattamente idonee a configurare la causa di esclusione in argomento e l’omissione della dichiarazione di situazioni successivamente accertate dalla stazione appaltante comportano l’applicazione dell’art. 80, comma 1, lett. f-bis) del Codice.

Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui all’art. 81, comma 2, del Codice:

  1. la verifica della sussistenza delle cause di esclusione previste dall’art. 80, comma 5, lett. c) è condotta dalle stazioni appaltanti mediante accesso al casellario informatico di cui all’art. 213, comma 10, del Codice;
  2. la verifica della sussistenza di provvedimenti di condanna non definitivi per i reati di cui agli artt. 353, 353-bis, 354, 355 e 356 c.p. è effettuata mediante acquisizione del certificato dei carichi pendenti riferito ai soggetti indicati dall’art. 80, comma 3, del Codice, presso la Procura della Repubblica del luogo di residenza. La verifica della sussistenza dei carichi pendenti è effettuata dalle S.A. solo nel caso in cui venga dichiarata la presenza di condanne non definitive per i reati di cui agli artt. artt. 353, 353-bis, 354, 355 e 356 c.p oppure nel caso in cui sia acquisita in qualsiasi modo notizia della presenza di detti provvedimenti di condanna o vi siano indizi in tal senso.

Nel caso in cui la S.A. venga messa a conoscenza della sussistenza di una causa ostativa non inserita nel casellario informatico ne tiene conto ai fini delle valutazioni di competenza, previe idonee verifiche in ordine all’accertamento della veridicità dei fatti.

4.3. Le S.A. sono tenute a comunicare all’Autorità, ai fini dell’iscrizione nel Casellario informatico di cui all’art. 213, comma 10, del Codice i provvedimenti dalle stesse adottati e i provvedimenti emessi in sede giudiziale con riferimento ai contratti dalle stesse affidati idonei a incidere sull’integrità e l’affidabilità dei concorrenti. L’inadempimento dell’obbligo di comunicazione comporta l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 213, comma 13, del Codice. Gli operatori economici, ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento, sono tenuti a dichiarare, mediante utilizzo del modello DGUE, tutte le notizie astrattamente idonee a porre in dubbio la loro integrità o affidabilità.

5. Rilevanza temporale

5.1. Quanto alla durata dell’interdizione alla partecipazione alle procedure di affidamento conseguente all’accertamento delle fattispecie di cui al comma 5, lett. c) dell’art. 80 del Codice, la stessa è stabilita ai sensi del comma 10 del predetto articolo, il quale prescrive che essa è pari:

  • a cinque anni, se la sentenza penale di condanna non fissa la durata della pena accessoria;
  • alla durata della pena principale se questa è di durata inferiore a cinque anni;
  • a tre anni, decorrenti dalla data dell’accertamento del fatto individuata ai sensi delle Linee Guida, ove non sia intervenuta una sentenza penale di condanna.

Il periodo rilevante deve essere conteggiato a ritroso a partire dalla data di pubblicazione dell’avviso o del bando di gara.

Le Linee Guida, inoltre, rimarcano che “resta ferma la rilevanza dei fatti commessi tra la pubblicazione dell’avviso o del bando e l’aggiudicazione”, senza tuttavia specificare quali fattispecie possano assumere rilevanza ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice. Ebbene, il tenore letterale di tale indicazione sembrerebbe tale da attribuire in astratto rilevanza anche ai processi penali in corso. Il che si pone in aperta antinomia con quanto previsto dal § 2.2 delle Linee Guida, come si è visto, attribuisce rilevanza alle condanne non definitive nei reati ivi contemplati ai fini della valutazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice.

6. I criteri di valutazione dei gravi illeciti professionali

6.1 L’esclusione dalla gara è disposta all’esito di un procedimento in contraddittorio con l’operatore economico interessato e la rilevanza delle situazioni accertate ai fini dell’esclusione deve essere valutata nel rispetto del principio di proporzionalità, assicurando che:

  • le determinazioni adottate dalla S.A. perseguano l’obiettivo di assicurare che l’appalto sia affidato a soggetti che offrano garanzia di integrità e affidabilità;
  • l’esclusione sia disposta soltanto quando il comportamento illecito incida in concreto sull’integrità o sull’affidabilità dell’operatore economico in considerazione della specifica attività che lo stesso è chiamato a svolgere in esecuzione del contratto da affidare;
  • l’esclusione sia disposta all’esito di una valutazione che operi un apprezzamento complessivo del candidato in relazione alla specifica prestazione affidata.

6.2. Il requisito della gravità del fatto illecito deve essere valutato con riferimento all’idoneità dell’azione a incidere sul corretto svolgimento della prestazione contrattuale e, quindi, sull’interesse della S.A. a contrattare con l’operatore economico interessato. Siffatta valutazione attiene all’esercizio del potere discrezionale della S.A. e deve essere effettuata con riferimento (i) alle circostanze dei fatti, (ii) alla tipologia di violazione, (iii) alle conseguenze sanzionatorie, (iv) al tempo trascorso e alle eventuali recidive, il tutto in relazione all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto.

Il provvedimento di esclusione deve essere adeguatamente motivato con riferimento ai predetti elementi.

7. Le misure di self-cleaning

7.1. Ai sensi dell’art. 80, comma 7, del Codice e nei limiti ivi previsti, l’operatore economico è ammesso a provare di aver adottato misure sufficienti a dimostrare la sua integrità e affidabilità nell’esecuzione del contratto oggetto di affidamento nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione.

Le Linee Guida a tal proposito (§ 7.2) specificano che l’adozione delle misure di self-cleaning deve essere intervenuta entro il termine fissato per la presentazione delle offerte o, nel caso di attestazione, entro la data di sottoscrizione del contratto con la SOA. Nel DGUE o nel contratto di attestazione l’operatore economico deve indicare le specifiche misure adottate.

7.2. Possono essere considerati idonei a evitare l’esclusione, oltre alla dimostrazione di aver risarcito o essersi impegnato formalmente e concretamente a risarcire il danno causato dall’illecito:

  1. l’adozione di provvedimenti volti a garantire adeguata capacità professionale dei dipendenti, anche attraverso la previsione di specifiche attività formative;
    1. l’adozione di misure finalizzate a migliorare la qualità delle prestazioni attraverso interventi di carattere organizzativo, strutturale e/o strumentale;
    1. la rinnovazione degli organi societari;
    1. l’adozione e l’efficace attuazione di modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi e l’affidamento a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo, del compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento;
    1. la dimostrazione che il fatto è stato commesso nell’esclusivo interesse dell’agente oppure eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione o che non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di controllo.

7.3. Le valutazioni della S.A. circa l’idoneità delle misure di self-cleaning sono effettuate in contraddittorio con l’operatore economico. La S.A. valuta con massimo rigore le misure di self-cleaning adottate nell’ipotesi di violazione del principio di leale collaborazione con l’Amministrazione.

Una recente sentenza del Consiglio di Stato (sez. III, 5 settembre 2017, n. 4192) ha specificato che il ricorso al contraddittorio e, quindi, la valutazione delle misure di self cleaning, presuppone il rispetto del principio di lealtà nei confronti della stazione appaltante, per cui, in caso di dichiarazioni mendaci o reticenti, l’amministrazione aggiudicatrice può prescindervi, disponendo l’immediata esclusione della concorrente.

Si legge infatti nella richiamata sentenza che ”… il possibile dubbio sugli obblighi dichiarativi derivante dalla recente entrata in vigore del nuovo codice degli appalti, avrebbe dovuto indurre la concorrente ad una maggiore lealtà (oltre che cautela) – nel rispetto dei principi di buona fede e diligenza – nei confronti della stazione appaltante, tanto più che il nuovo codice prevedeva il ricorso al contraddittorio e la valutazione delle misure di self-cleaning prima dell’esclusione.

La società appellante, invece, ha preferito rendere una dichiarazione non veritiera (e ciò a prescindere dalla connotazione soggettiva della scelta, e dunque dalla colposità o dolosità della condotta, che non rilevano ai fini dell’esclusione dalla procedura di gara) e comunque incompleta, non consentendo alla stazione appaltante di svolgere le dovute verifiche circa il possesso dei requisiti di moralità professionale.

Nel caso di specie, la violazione degli obblighi di dichiarazione non ha consentito all’amministrazione aggiudicatrice di svolgere i dovuti approfondimenti prima di decretare l’esclusione.

Deve riaffermarsi il principio fondato sulla giurisprudenza formatosi sulla base del vecchio codice degli appalti, e richiamato dal TAR, – secondo cui il concorrente non può operare alcun filtro nell’individuazione dei precedenti penali valutando esso stesso la loro rilevanza ai fini dell’ammissione alla procedura di gara – in quanto tale potere spetta esclusivamente alla stazione appaltante (cfr. tra le tante, Cons. Stato Sez. V, Sent., 11/04/2016, n. 1412; Cons. Stato, V, 25 febbraio 2015, n. 943; 14 maggio 2013, n. 2610; IV, 4 settembre 2013, n. 4455; III, 5 maggio 2014, n. 2289).

Il contraddittorio previsto nel nuovo codice degli appalti, ai fini dell’accertamento della carenza sostanziale dei requisiti di ammissione alla gara, e ribadito nelle Linee Guida dell’ANAC, riguarda i soli casi in cui il concorrente si è dimostrato leale e trasparente nei confronti della stazione appaltante, rendendola edotta di tutti i suoi precedenti, anche se negativi, ed ha fornito tutte le informazioni necessarie per dimostrare l’attuale insussistenza di rischi sulla sua inaffidabilità o mancata integrità nello svolgimento della sua attività professionale.

Solo in questo caso è possibile ipotizzare un vero e proprio contraddittorio tra le parti.

Non è certo ammissibile consentire alle concorrenti di nascondere alla stazione appaltante situazioni pregiudizievoli, rendendo false o incomplete dichiarazioni al fine di evitare possibili esclusioni dalla gara, e poi, ove siano state scoperte, pretendere il rispetto del principio del contraddittorio da parte della stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, Sez. V 11 aprile 2016, n. 1412).

Se ciò fosse possibile, si incentiverebbe la condotta “opaca” delle concorrenti, che non avrebbero alcun interesse a dichiarare fin dall’inizio i “pregiudizi”, rendendo possibile la violazione del principio di trasparenza e di lealtà che deve invece permeare tutta la procedura di gara.

Il ricorso al contraddittorio e quindi la valutazione delle misure di self-cleaning presuppone – quindi – il rispetto del principio di lealtà nei confronti della stazione appaltante, e quindi in caso di dichiarazioni mendaci o reticenti, l’amministrazione aggiudicatrice può prescindervi, disponendo l’immediata esclusione della concorrente”.

Il ricorso al contraddittorio e quindi la valutazione delle misure di self-cleaning presuppone – quindi – il rispetto del principio di lealtà nei confronti della S.A., e quindi in caso di dichiarazioni mendaci o reticenti, l’amministrazione aggiudicatrice può prescindervi, disponendo l’immediata esclusione della concorrente

8. Conclusioni

Le Linee Guida, le quali lo si rammenta non hanno carattere vincolante, forniscono utili indicazioni in ordine alla valutazione della sussistenza o meno di un grave illecito professionale. L’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice, come parimenti si è esposto, mira a tutelare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra amministrazione aggiudicatrice e operatore economico, consentendo di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito che per la sua gravità, sia in grado di minare l’integrità morale e professionale di quest’ultimo.

In definitiva il concetto di grave illecito professionale può ricomprendere, infatti, ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa.

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Questo articolo è stato scritto da...

Avv. Adriana Presti
Avvocato amministrativista, esperto in contrattualistica pubblica
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