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Premesse

Come previsto dal D.Lgs. 50/2016, l’ANAC ha adottato le linee guida in materia di «conflitto di interesse» negli appalti pubblici. Si tratta di indicazioni rilevanti che concorrono a ridurre – anche grazie al parere preventivo emesso dal Consiglio di Stato sul punto – l’incertezza relativa alla normativa applicabile, ai presupposti per la configurabilità della fattispecie (con particolare riferimento al conflitto «atipico»), alle modalità di gestione e ad altri aspetti parimenti rilevanti per gli operatori del settore.

Il «conflitto di interesse» negli appalti pubblici coinvolge vari soggetti (stazioni appaltanti, rispettivi dipendenti intesi in senso ampio, concorrenti e aggiudicatari) e comporta diversi obblighi e adempimenti a carico degli stessi, la cui violazione determina l’insorgere di responsabilità aventi impatto sulla procedura di gara.

1. Norme generali e norme di settore

La nozione di «conflitto di interesse» negli appalti pubblici è oggetto di specifiche previsioni normative, rinvenibili principalmente nell’art. 6-bis L. n. 241/1990, introdotto dalla cd. legge anticorruzione, e nella norma speciale di cui all’art. 42, comma 2, del D.Lgs. n. 50 del 2016 («Codice appalti»), fermo restando il rilevante contributo ermeneutico fornito dalla giurisprudenza amministrativa[1].

Ai sensi della legge sul procedimento amministrativo, «Il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale.».

La rilevanza del conflitto «anche potenziale» valorizza la ratio del legislatore diretta a reprimere ogni situazione di interferenza o privilegio, rendendo stringente il vincolo di astensione, a fronte di qualsiasi posizione che possa, anche in astratto, pregiudicare il principio di imparzialità. Al contempo, con l’introduzione di tale principio all’interno della legge sul procedimento amministrativo, da un lato, è stato ampliato lo spettro dei vizi che possono inficiare il provvedimento amministrativo e, dall’altro, sono sorte criticità nell’individuazione della situazione di incompatibilità nel caso concreto, considerata l’ambiguità del concetto di «conflitto di interesse».

Passando alla disciplina «speciale», il Codice appalti (all’art. 42) disciplina la materia con riferimento sia ai conflitti che emergano durante la procedura di affidamento dei contratti pubblici sia a quelli relativi alla fase di esecuzione degli stessi. Tale norma, che costituisce una novità nell’ambito delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, trova la sua ratio nell’esigenza di disciplinare il conflitto di interesse nel particolare contesto della contrattualistica pubblica, particolarmente esposto al rischio di interferenze, a tutela del principio di concorrenza e del buon andamento della pubblica amministrazione.

«Il Codice appalti impone al soggetto che si trovi in una situazione di «conflitto d’interesse» di darne comunicazione alla stazione appaltante e di ad astenersi dal partecipare alla procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni. La mancata astensione determina per il personale in questione non solo responsabilità amministrativa e penale, ma anche disciplinare.»

Per «conflitto d’interesse» ai sensi del Codice si intende la situazione che si verifica quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi – che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato – ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione (art. 42, comma 2, cit.). Costituiscono, tra le altre, situazione di conflitto di interesse, ai sensi del Codice appalti, quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’art. 7 del DPR 16 aprile 2013, n. 62 [2] («Codice di comportamento dei dipendenti pubblici»).

La norma richiama l’art. 7 cit. che impone al dipendente pubblico l’astensione, oltre che nei casi ivi espressamente elencati, anche «in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza», da individuarsi anche alla luce dell’art. 51 c.p.c.[3]. In tal modo il legislatore attribuisce rilevanza anche alle situazioni di conflitto di interesse c.d. atipiche, situazioni che, una volta valutate ex ante dal dipendente, dovranno poi essere valutate ex post dall’amministrazione di appartenenza in base a circostanze concrete e documentabili.

La sussistenza di conflitti di interesse, anche potenziali, obbliga i soggetti che intervengono nella gestione delle gare di appalto ad astenersi, mentre le stazioni appaltanti devono individuare preventivamente possibili situazioni di rischio che possano far emergere, nelle varie fasi della procedura, conflitti non dichiarati o non comunicati.  

Il legislatore, in particolare, obbliga le stazioni appaltanti ad:

1) adottare «misure adeguate» per contrastare le frodi e la corruzione nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici;

2) a vigilare affinché gli adempimenti a carico dei soggetti che si trovino in situazioni di «conflitto d’interesse» siano rispettati.

In presenza di una situazione costituente «conflitto d’interesse» il Codice obbliga il soggetto che vi si trovi a:

  • darne comunicazione alla stazione appaltante;
  • ad astenersi dal partecipare alla procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni. La mancata astensione determina non solo ipotesi di responsabilità amministrativa e penale per il personale in questione, ma anche e comunque fonte di responsabilità disciplinare.

Al contempo, l’omessa dichiarazione da parte dei concorrenti nel proprio D.G.U.E circa il possibile «conflitto d’interesse» , ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera f-ter, del Codice appalti, costituisce dichiarazione non veritiera, come tale sanzionabile ai sensi della norma appena citata.

L’art. 42, infine, va coordinato con l’art. 80, comma 5, lettera d) del Codice appalti, secondo cui l’operatore economico è escluso dalla gara quando la sua partecipazione determini una situazione di «conflitto d’interesse» che non sia diversamente risolvibile.

2. L’interpretazione giurisprudenziale

Il Consiglio di Stato, chiamato a rendere parere sulle Linee guida ANAC, ravvisa il «conflitto d’interesse» negli appalti pubblici le volte in cui a un soggetto giuridico sia affidata la funzione di cura di un interesse altrui (cd. «interesse funzionalizzato») ed egli si trovi, al contempo, ad essere titolare di un diverso interesse la cui soddisfazione avviene aumentando i costi o diminuendo i benefici dell’«interesse funzionalizzato» (Consiglio di Stato, parere n. 667/2019). È sufficiente che sussistano due interessi in contrasto economico: l’«interesse funzionalizzato» e quello, di qualsiasi natura, dell’agente.

La fattispecie del «conflitto d’interesse» negli appalti pubblici è interpretata in senso ampio dalla giurisprudenza.

L’ambito applicativo soggettivo della norma si estende oltre che al personale della stazione appaltante, anche a qualsiasi soggetto che, in forza di un valido titolo contrattuale o legislativo, ovvero per la sua posizione di rilievo, abbia la capacità di impegnare la stazione appaltante nei confronti di terzi[4].

Sul versante oggettivo, perché sia configurabile la fattispecie in esame, è necessario che la situazione di «conflitto d’interesse» venga verificata in concreto sulla base di prove specifiche[5]. Al contempo, non sono richiesti comportamenti dannosi ma una condizione giuridica o di fatto dalla quale scaturisce un rischio di danno[6]. In questo senso si è ritenuto che il concretizzarsi di un vantaggio sia elemento irrilevante ai fini della sussistenza del «conflitto d’interesse» così come irrilevante è il configurarsi di una condotta impropria, essendo sufficiente la potenzialità e non il danno arrecato attraverso una transazione corruttiva o concussiva o un abuso d’ufficio (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 11/7/2017, n. 3415; Sez. V, 14/5/2018, n. 2853). Ai fini della configurabilità di un «conflitto d’interesse», inoltre, possono rilevare sia utilità materiali (ad esempio, di natura patrimoniale) che utilità immateriali, di qualsivoglia genere.

«Il conflitto d’interesse negli appalti può riguardare, oltre che il personale della stazione appaltante, anche qualsiasi soggetto che, in forza di un valido titolo contrattuale o legislativo, ovvero per la sua posizione di rilievo, abbia la capacità di impegnare la stazione appaltante nei confronti di terzi» 

Il Consiglio di Stato ha poi evidenziato la non necessaria coincidenza tra conflitto e corruzione, richiamando la «Guida pratica per i dirigenti – Individuazione dei conflitti di interessi nelle procedure d’appalto nel quadro delle azioni strutturali» elaborata dagli Stati membri con il coordinamento dell’OLAF: i conflitti di interessi e la corruzione non sono la stessa cosa. La corruzione prevede solitamente un accordo tra almeno due partner e una tangente/un pagamento/un vantaggio di qualche tipo. Un conflitto di interessi sorge quando una persona potrebbe avere l’opportunità di anteporre i propri interessi privati ai propri obblighi professionali.

Il Supremo giudice amministrativo ha inquadrato le ipotesi di «conflitto d’interesse» negli appalti rilevanti, enucleando tre categorie distinte:

1) la prima si verifica ove il soggetto abbia «direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione.» (art. 42);

2) la seconda derivante dal richiamo alle fattispecie tipiche dell’art. 7 DPR n. 62/2013 (coniugio, parentela, convivenza; rapporti di parentela o affinità entro il secondo grado; rapporti di frequentazione abituale; pendenza di una causa o di grave inimicizia; rapporti di credito o debito significativi; rapporti di tutorato, curatela, rappresentanza o agenzia; rapporti di amministrazione, dirigenza o gestione di associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti etc.);

3) la terza derivante anche essa dal richiamo al detto art. 7, nella parte in cui esso si riferisce alle «gravi ragioni di convenienza»; a tale fattispecie va assimilata quella di cui all’art. 6 bis L. n. 241/90, ovvero il conflitto anche potenziale».

Un aspetto controverso ha riguardato proprio il conflitto di interessi c.d. «atipico» e la sua applicabilità al settore dei contratti pubblici: l’art. 6 bis L. 241/90 che parla di «conflitto, anche potenziale» non è richiamato dall’art. 42 del Codice appalti. Al contempo l’art. 53 D.lgs. n. 165/2001 e l’art. 7 del d.P.R. n. 62/2013 parlano di «gravi ragioni di convenienza» mentre l’art. 42 richiama solo l’art. 7 nel concetto di «conflitto di interesse».

Il Consiglio di Stato ha chiarito il contrasto giurisprudenziale sul punto ritenendo che le disposizioni di cui agli art. 6 bis, 53, 7 e 51 citati relative al conflitto «potenziale» e alle «gravi ragioni di convenienza» (da intendersi come espressioni equivalenti) non sono in contrasto con l’art. 42 ma sono ad esso complementari e quindi si applicano al settore degli appalti pubblici.

In definitiva, il conflitto di interesse negli appalti pubblici può essere tipico o atipico, considerando che non esiste un numerus clausus di situazioni che comportano incompatibilità.

Una recente sentenza ha fatto applicazione dei principi espressi dal Consiglio di Stato in tema di conflitto di interessi c.d. «atipico» (TAR del Lazio, 31/7/2019 n. 10186), in relazione all’esclusione di una società, mandante di un RTI, dalla procedura di gara proprio a causa di una rilevata situazione di conflitto di interessi derivante da «rapporti di affari esistenti» tra la mandante stessa e un funzionario pubblico, incaricato dalla stazione appaltante nell’ambito della gara in questione.

Secondo la Stazione appaltante, grazie ai contatti con il professionista, l’intero raggruppamento partecipante alla procedura concorsuale si sarebbe trovato in condizione di poter utilizzare ai fini della formulazione della propria proposta progettuale, informazioni concernenti la documentazione progettuale e altri elementi posta a base di gara. Grazie a tale conoscenza, l’intero raggruppamento avrebbe beneficiato di una c.d. «asimmetria informativa rilevante in termini qualitativi e quantitativi».

Il TAR Lazio ha ritenuto corretto l’operato della stazione appaltante, confermando l’esclusione oggetto di gravame, in quanto ritenuto fondato su una situazione di conflitto di interessi negli appalti pubblici, c.d. «atipica». Tale fattispecie ricorre, come sopra detto, quando il conflitto si fonda su «gravi ragioni di convenienza» ai sensi dell’art. 7 del d.P.R. n. 62/2013 (quale richiamato dall’art. 42, comma 2, del Codice appalti): tali ragioni, a detta del TAR, risultano ben documentabili, nella specie, sulla base di «circostanze concrete» ovvero di «prove specifiche»[7].

Ad aggravare la situazione concorreva, nel caso di specie, il comportamento della ricorrente, che, nell’ambito del proprio DGUE aveva dichiarato l’insussistenza di qualsiasi causa di conflitto legata alla partecipazione alla procedura di gara. Tale mancanza – secondo il TAR – non poteva ritenersi giustificata dal fatto che il consulente si fosse dimesso dall’incarico prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, in quanto – evidenzia il TAR – la situazione potenziale di conflitto insorge per il fatto stesso che quel funzionario pubblico si fosse trovato nella descritta situazione di rapporti durante il periodo temporalmente coincidente con quello della predisposizione delle offerte da parte delle imprese interessate.

La società era quindi ulteriormente sanzionabile ai sensi dell’art. 80, co. 5, del Codice poiché, venendo meno ai doveri di leale collaborazione, sarebbe venuta meno anche la sua affidabilità omettendo di fornire informazioni necessarie ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione. Se la società avesse segnalato – osserva il TAR – alla stazione appaltante l’esistenza della potenzialità di inquinamento della gara, avrebbe messo la stessa nella concreta possibilità di adottare eventuali misure alternative a quella estrema dell’esclusione dalla gara, secondo quanto suggerito dall’art. 80, co. 5, lett. d), del Codice. 

«La situazione di conflitto deve essere dichiarata nel DGUE, anche se si tratta di una mera potenzialità di inquinamento della gara, al fine di mettere la Stazione appaltante nella concreta possibilità di adottare eventuali misure alternative a quella estrema dell’esclusione dalla gara, come suggerito dall’art. 80, comma 5, lett. d, del D.lgs. n. 50 del 2016» 

3. Le Linee Guida ANAC sul conflitto di interesse negli appalti pubblici

Con Delibera n. 494 del 5/6/2019 l’ANAC ha adottato le «Linee guida n. 15 recanti Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici.» come previsto dall’art. 42 del Codice appalti[8].

Le Linee Guida sono adottate in attuazione dell’art. 213, comma 2, del Codice appalti al fine di fornire indicazioni non vincolanti per i destinatari, per favorire la diffusione delle migliori pratiche e la standardizzazione dei comportamenti da parte delle stazioni appaltanti, nell’ottica di addivenire alla corretta interpretazione ed applicazione delle disposizioni di legge[9].

L’Autorità ha ritenuto di non prendere in considerazione particolari ipotesi di potenziali situazioni di conflitto di interessi già altrimenti disciplinate (fatta salva l’opportunità di alcune esemplificazioni chiarificatrici)[10].

Le linee guida sono suddivise in 4 parti:

I – Definizioni e ambito di applicazione del conflitto di interesse nelle procedure di gara;

II –Obblighi dichiarativi e di comunicazione;

III – Obbligo di astensione ed esclusione dalla gara del concorrente;

IV – La prevenzione del rischio.

L’ANAC ha chiarito, in primo luogo, che l’art. 42 comprende sul piano oggettivo gli appalti, le concessioni, anche nei settori speciali sia sopra che sotto soglia e i contratti cd. esclusi[11]. Esso si applica alle procedure di affidamento espletate dai soggetti di cui all’art. 3 del Codice (anche alle società pubbliche e ai soggetti privati che operino in qualità di stazioni appaltanti). La platea dei soggetti coinvolti è molto ampia, poiché vi rientrano non solo i dipendenti della stazione appaltante intesi in senso stretto (lavoratori subordinati delle Pubbliche Amministrazioni), ma anche tutti coloro che siano in grado di impegnare l’ente nei confronti dei terzi o che comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna (v. art. 4 Linee Guida)[12].

Quando alla tipologia di «conflitto di interesse», coerentemente con quanto rilevato dal Consiglio di Stato nel parere sopra cit., l’ANAC vi ricomprende solo:

  • le situazioni richiamate dall’art. 42 del Codice appalti;
  • i casi tipizzati dal legislatore nell’art. 7 DPR n. 62/2013, ivi compresa l’ipotesi residuale, già indicata, di esistenza di «gravi ragioni di convenienza»;
  • il «conflitto di interesse» potenziale, ai sensi dell’art. 6-bis L. n. 241/90 e dell’art. 53 d.lgs. n. 165/2001.

L’interesse personale dell’agente, che potrebbe porsi in contrasto con l’interesse pubblico alla scelta del miglior offerente, può essere di natura finanziaria, economica o dettato da particolari legami di parentela, affinità, convivenza o frequentazione abituale con i soggetti destinatari dell’azione amministrativa. Tale interesse deve essere tale da comportare la sussistenza di gravi ragioni di convenienza all’astensione, tra le quali va considerata il potenziale danno all’immagine di imparzialità dell’amministrazione nell’esercizio delle proprie funzioni.

Il vantaggio economico finanziario si può realizzare in danno della stazione appaltante oppure a vantaggio dell’agente o di un terzo senza compromissione dell’interesse pubblico (in tal caso, il bene danneggiato è l’immagine imparziale della pubblica amministrazione). Esso non deve derivare da una posizione giuridica indifferenziata o casuale, quale quella di utente o di cittadino, ma da un collegamento personale, diretto, qualificato e specifico dell’agente con le conseguenze e con i risultati economici finanziari degli atti posti in essere.

Le Linee-guida n. 15 pongono a carico dei dipendenti della Stazione appaltante i seguenti obblighi:

  • l’obbligo di esplicitare la sussistenza o meno di un «conflitto di interesse» mediante apposita Dichiarazione sostitutiva ai sensi degli articoli 6, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica n. 62/2013 e 6-bis della legge n. 241/90, per quanto a loro conoscenza, resa nel momento in cui sono assegnati a funzioni che riguardano la gestione di appalti (ad esempio quando un funzionario abbia legami di parentela con un soggetto interessato a partecipare alla gara che la stazione appaltante deve bandire);
  • l’obbligo di rendere, per ogni procedura di gara, una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà e di certificazione finalizzata a escludere o a far rilevare le situazioni di «conflitto di interesse» che possano nel frattempo essersi determinate. La mancata dichiarazione della sussistenza di un «conflitto di interesse», quando invece esistente, oltre alle responsabilità amministrative, erariali e penali, comporta la sottoposizione del dipendente a procedimento disciplinare. Allorquando le funzioni di stazione appaltante siano svolte da una società, una analoga violazione sussiste per i dipendenti privati, tenuti all’osservanza del “Modello 231” nonché del codice etico aziendale.

Quando dichiarata, la situazione di conflitto è valutata dal dirigente, il quale deve verificare se la causa di astensione sia grave e metta in pericolo l’adempimento dei doveri di integrità, indipendenza e imparzialità del dipendente, considerando anche il pregiudizio che potrebbe derivare al decoro e al prestigio dell’amministrazione. Nel PTPC o in altro atto interno la stazione appaltante deve peraltro individuare il titolare del potere sostitutivo che valuta il conflitto in caso di dirigente apicale.

Nel caso in cui il responsabile dell’ufficio di appartenenza del soggetto interessato o, nel caso di dirigente, il superiore gerarchico, accerti la sussistenza di un conflitto idoneo a ledere l’imparzialità dell’azione amministrativa, lo stesso affida il procedimento ad un diverso funzionario dell’amministrazione oppure, in carenza di idonee figure professionali, lo avoca a sé stesso. Inoltre, tenuto conto della natura e dell’entità del «conflitti di interesse», del ruolo svolto dal dipendente nell’ambito della specifica procedura e degli adempimenti posti a suo carico, può adottare ulteriori misure che possono consistere:

1. nell’adozione di cautele aggiuntive rispetto a quelle ordinarie in materia di controlli, comunicazione, pubblicità;

2. nell’intervento di altri soggetti con funzione di supervisione e controllo;

3. nell’adozione di obblighi più stringenti di motivazione delle scelte adottate, soprattutto con riferimento alle scelte connotate da un elevato grado di discrezionalità.

«I dipendenti della Stazione appaltante devono esplicitare la sussistenza o meno di conflitti di interesse mediante apposita dichiarazione, resa nel momento in cui sono assegnati a funzioni che riguardano la gestione di appalti (Linee Guida ANAC n. 15): in apposita tabella l’ANAC elenca le criticità e i soggetti che possono essere coinvolti.» 

Al contempo, la Stazione appaltante deve:

  • valutare tutte le circostanze del caso concreto, tenendo conto della propria organizzazione, della specifica procedura espletata nel caso di specie, dei compiti e delle funzioni svolte dal dipendente e degli interessi personali dello stesso;
  • individuare (nel PTPC ove previsto o altro atto interno) preventivamente possibili situazioni di rischio che possano far emergere, nelle varie fasi della procedura, «conflitti di interesse» non dichiarati o non comunicati, soprattutto nei casi in cui maggiore è la discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante: a questo fine le linee-guida presentano un’articolata tabella, riferita alle varie fasi di gestione dell’appalto, nella quale sono prefigurate tutte le criticità e i soggetti che possono essere coinvolti (art. 10);
  • intraprendere (misura raccomandata) adeguate iniziative per dare conoscenza al personale dell’obbligo di astensione, delle conseguenze scaturenti dalla sua violazione e dei comportamenti da seguire in caso di conflitto di interesse.

In caso di «conflitto di interesse», il concorrente:

  • potrà essere escluso dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera d) Codice solo come come extrema ratio, quando siano assolutamente e oggettivamente impossibili sia la sostituzione del dipendente che versa nella situazione di conflitto di interesse, sia l’avocazione dell’attività al responsabile del servizio, sia il ricorso a formule organizzative alternative previste dal Codice appalti. L’impossibilità, sottolinea l’ANAC (art. 9), deve essere assoluta, oggettiva, puntualmente ed esaustivamente motivata e dimostrata. Se tale situazione si verifica ad aggiudicazione avvenuta, la stazione appaltante, previa idonea ponderazione degli interessi coinvolti, deve effettuare le valutazioni di competenza in ordine all’annullamento dell’aggiudicazione o alla risoluzione del contratto;
  • potrà essere soggetto, anche in veste di aggiudicatario, alle sanzioni che l’ANAC raccomanda agli enti di inserire nei protocolli di legalità e/o nei patti di integrità, in caso di mancata comunicazione del conflitto;
  • sarà soggetto a valutazione ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lettera c-bis) del Codice appalti, tenuto conto anche della natura del conflitto non dichiarato e delle circostanze che hanno determinato l’omissione.

«L’esclusione del concorrente dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera d) Codice è disposta solo come come extrema ratio, quando sono assolutamente e oggettivamente impossibili sia la sostituzione del dipendente in conflitto di interesse, sia l’avocazione dell’attività al responsabile del servizio, sia il ricorso a formule organizzative alternative.» 


[1] Altre previsioni speciali sono contenute nella L. n. 190/2012; nel d.lgs. n. 39/2013; negli artt. 3, 6, 7, 13, 14 e 16 d.P.R. n. 62/2013; nell’art. 53, comma 14, d.lgs. 165/01; nell’art. 78 d.lgs. n. 267/2000.

[2] V. art. 7 cit.: «1. Il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull’astensione decide il responsabile dell’ufficio di appartenenza.».

[3]V. art. 51 cit.: l’art. 51 c.p.c. contiene ipotesi tipizzate di conflitto che conduce all’obbligo di astensione e “gravi ragioni di convenienza” di cui all’art. 7. In sintesi nell’ordinamento è presente il concetto di conflitto di interessi non tipizzato.

[4] V. Consiglio di Stato, sez. V, n. 3415/2017.

[5] V. Consiglio di Stato, sez. V, n. 3401/2018 e n. 2511/2019.

[6] V. TAR Bari, n. 1006 del 12.7.2019.

[7] Nella sentenza in commento è stata attribuita rilevanza alla comunicazione inviata dal consulente alla stazione appaltante, con la quale, nel notificare il proprio recesso anticipato dall’incarico, lo stesso aveva illustrato alla stazione appaltante la sussistenza di un potenziale conflitto di interessi, ai sensi dell’art. 7 del d.P.R. n. 62 del 2013, con un’impresa interessata all’aggiudicazione. Il conflitto si sostanziava nella partecipazione della società funzionario alla joint venture con la società ricorrente, con conseguente inquinamento della gara a cui la stessa intendeva prendere parte, atteso il bagaglio di conoscenze cui, già in sede di predisposizione dell’offerta, quest’ultima avrebbe potuto facilmente accedere (a prescindere, ovviamente, dalla prova che tale accesso sia effettivamente avvenuto).

[8] Il testo delle Linee Guida è stato elaborato tenendo conto delle istruzioni operative fornite dalla Commissione Europea – Ufficio Europeo per la lotta antifrode (OLAF) nella linea pratica per i dirigenti recante «Individuazione dei conflitti di interessi nelle procedure d’appalto nel quadro delle azioni strutturali», adottate nel 2013 e dei contributi pervenuti dai soggetti intervenuti alla consultazione pubblica eseguita dall’ANAC.

[9] L’art. 213 cit., infatti, dopo aver stabilito che la vigilanza e il controllo sui contratti pubblici e l’attività di regolazione degli stessi, sono attribuiti, nei limiti di quanto stabilito dal d.lgs. n. 50/2016, all’ANAC, prevede che attraverso Linee Guida, la stessa ANAC debba garantire la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, trasmettere alle Camere, immediatamente dopo la loro adozione, gli atti di regolazione e gli altri atti ritenuti maggiormente rilevanti in termini di impatto, per numero di operatori potenzialmente coinvolti, riconducibilità a fattispecie criminose, situazioni anomale o comunque sintomatiche di condotte illecite da parte delle stazioni appaltanti.

[10] Specifiche casistiche sono infatti già fornite nel PNA 2016, adottato con Delibera ANAC n. 831 del 3/8/2016, o, per l’ambito sanitario, nelle Linee Guida per l’adozione dei Codici di comportamento negli enti del SSN, approvate 20/9/ 2016, da ANAC, Ministero della Salute e AGENAS.

[11]V. art. 3 delle Linee Guida.  Sul punto v. BARBIERO A., «Prevenzione dei conflitti d’interesse: le prime note dell’ANAC» su www.lagazzettadeglientilocali.it

[12] L’ANAC inserisce in questo ambito anche: – i membri degli organi di amministrazione e controllo della stazione appaltante che non sia un’amministrazione aggiudicatrice (ad esempio i componenti del Cda di una società partecipata); – gli organi di governo delle amministrazioni aggiudicatrici laddove adottino atti di gestione (ad esempio i componenti della Giunta che approva l’interesse pubblico di una proposta di project financing a iniziativa privata); – gli organi di vigilanza esterni; – i componenti e i segretari delle commissioni giudicatrici, per espresso rinvio da parte dell’art. 77 del Codice.

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Questo articolo è stato scritto da...

Francesca Scura
Avv. Francesca Scura
Avvocato amministrativista, esperto in contrattualistica pubblica
mediagraphic assistenza tecnico legale e soluzioni per l'innovazione p.a.