Il subappalto e l’avvalimento: caratteristiche, diversità ed analogie nella fase procedurale e di esecuzione dell’appalto

1. Il Subappalto: elementi e finalità

È principio generale che i soggetti affidatari eseguano in proprio le prestazioni contrattuali, tuttavia, l’istituto del subappalto — disciplinato dall’art. 119 del D.lgs. 36/2023 — permette di derogare a tale disposizione. Il subappalto si definisce come un contratto derivato (o subcontratto) con il quale l’appaltatore incarica un terzo (subappaltatore) di eseguire, in tutto o in parte, la prestazione che egli ha assunto nei confronti del committente originario. Secondo il codice degli appalti, all’art. 119, c. 2, in particolare: “il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore”.

La disciplina vigente del subappalto ha mantenuto ferma la definizione del contratto di subappalto di cui al previgente codice dei contratti pubblici, “specificando soltanto ciò che, comunque, si desumeva dal sistema, ovvero che il subappaltatore si caratterizza per avere una propria organizzazione con assunzione del rischio imprenditoriale relativamente alla parte dell’appalto che esegue” (C.d.S. IV del 28.01.2025). La nuova normativa, in conformità con il diritto dell’Unione europea, si connota per una maggiore apertura verso questo modulo contrattuale e per l’eliminazione di alcuni limiti imposti dalla precedente normativa. L’elemento imprescindibile dell’istituto è costituito dall’autorizzazione da parte della stazione appaltante (art. 119, c.4)

Il subappalto si definisce come un contratto derivato (o subcontratto) con il quale l’appaltatore incarica un terzo (subappaltatore) di eseguire, in tutto o in parte, la prestazione che egli ha assunto nei confronti del committente originario, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore. Il contratto di subappalto definisce analiticamente l’oggetto delle prestazioni affidate e il relativo valore economico

È considerato quindi subappalto di lavori qualsiasi contratto stipulato dall’appaltatore con terzi da trasmettere alla stazione appaltante almeno venti giorni prima dell’inizio dell’esecuzione delle prestazioni. L’applicazione del subappalto presuppone e richiede:

• la presenza di attività ovunque espletate che impieghino manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, per un importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o superiore a 100.000 euro. Il criterio di individuazione è l’importo delle attività che comportano, rispetto al totale della prestazione, il ricorso a manodopera;
• l’incidenza del costo della manodopera e del personale superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare. Il criterio di individuazione è la struttura dei costi del contratto al fine di stabilire se il contratto sia prevalentemente labour-intensive;
• una soglia non inferiore al 20 per cento delle prestazioni subappaltabili da affidare a piccole e medie imprese (come definite dall’art. 1, c. 1, lett. o) dell’all. I.1). Gli operatori economici possono, in ogni caso, indicare nella propria offerta una diversa soglia di affidamento delle prestazioni, motivando tale decisione;
• l’inserimento di clausole di revisione prezzi riferite alle prestazioni o lavorazioni oggetto del subappalto, che si attivano al verificarsi delle particolari condizioni di natura oggettiva, di cui all’art. 60, c. 2, applicando le disposizioni di cui  agli articoli 8 e 14 dell’all. II.2-bis;
• la previa autorizzazione della stazione appaltante, a condizione che:

1. il subappaltatore sia qualificato per le lavorazioni o le prestazioni da eseguire;
2. non sussistano a suo carico le cause di esclusione previste dal Dlgs. 36/2023;
3. all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare. È un orientamento giurisprudenziale consolidato che la mancata indicazione delle parti della prestazione che si intende subappaltare costituisce una irregolarità emendabile mediante l’attivazione del soccorso istruttorio, non essendo in alcun modo riconducibile alle “irregolarità afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica”;

Sono considerate attività di subappalto quelle che prevedono l’utilizzo di manodopera per un importo eccedente il 2 per cento dell’importo complessivo delle prestazioni affidate o superiore a euro 100.000. Il relativo costo della manodopera e del personale deve incidere in misura superiore al 50 per cento sull’importo del contratto da affidare

Non costituisce subappalto l’affidamento a lavoratori autonomi di attività secondarie, accessorie o sussidiarie, per le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione appaltante. Non costituiscono subappalto le prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto. I relativi contratti sono trasmessi alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto. Non costituisce inoltre subappalto la subfornitura a catalogo di prodotti informatici e l’affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni classificati totalmente montani ricompresi in specifici elenchi e circolari.

2. Obblighi e responsabilità dell’affidatario e del subappaltatore

L’appaltatore rimane l’unico referente principale e responsabile dell’appalto verso l’ente pubblico; il subappaltatore non “sostituisce” l’obbligazione contrattuale dell’aggiudicatario. L’affidatario che ricorre al subappalto deve adempiere ad alcune prescrizioni:

• invia contestualmente alla trasmissione del contratto, la dichiarazione del subappaltatore attestante l’assenza delle cause di esclusione e il possesso dei requisiti di cui agli articoli 100 e 103. (La stazione appaltante verifica la dichiarazione tramite la Banca dati nazionale di cui all’art. 23);
• invia, prima dell’inizio dei lavori, con riferimento al subappaltatore, la documentazione di avvenuta denunzia agli enti previdenziali, inclusa la Cassa edile, assicurativi e antinfortunistici, nonché copia del piano di cui al c. 15. (Per il pagamento delle prestazioni rese anche nell’ambito del subappalto, la stazione appaltante acquisisce d’ufficio il documento unico di regolarità contributiva in corso di validità relativo ai subappaltatori);
• osserva il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni secondo quanto previsto all’art. 11 del Dlgs. 36/2023. L’affidatario è inoltre responsabile in solido dell’osservanza, da parte dei subappaltatori, delle disposizioni previste a tutela dei dipendenti per le prestazioni rese nell’ambito del subappalto;
• corrisponde i costi della sicurezza e della manodopera, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso, inoltre egli è solidalmente responsabile con il subappaltatore degli adempimenti, da parte di quest’ultimo, degli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente;
• curare il coordinamento di tutti i subappaltatori operanti nel cantiere per rendere gli specifici piani redatti dai singoli subappaltatori compatibili tra loro e coerenti con il piano presentato dall’affidatario.

Il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire:

• gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale;
• il medesimo contratto collettivo di lavoro del contraente principale. Qualora venga applicato un contratto collettivo diverso dovrà essere in ogni caso riconosciuto ai lavoratori impiegati nell’appalto un trattamento economico e normativo complessivamente non inferiore a quello previsto e applicato dall’appaltatore principale, con riferimento alle attività coincidenti con l’oggetto dell’appalto o alle prestazioni riconducibili alla categoria prevalente;
• nel caso di prestazione secondaria per la quale la stazione appaltante ha individuato uno specifico contratto di lavoro, anche il subappaltatore per quella prestazione deve applicare il richiamato contratto, oppure applicarne un altro equivalente avente le stesse tutele economiche e normative.

Il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale

Il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante per l’esecuzione delle prestazioni. Tale solidarietà si estende agli obblighi retributivi e contributivi (ex art. 29, D.lgs. 276/2003) e alla tutela dei dipendenti. L’appaltatore è tuttavia liberato dalla responsabilità solidale per i crediti retributivi e contributivi qualora la stazione appaltante provveda al pagamento diretto del subappaltatore. Tale modalità avviene obbligatoriamente o su richiesta nei seguenti casi:

• il subappaltatore è un micro o piccola impresa;
• in caso di inadempimento accertato dell’appaltatore;
• su esplicita richiesta del subcontraente, se la natura del contratto lo consente.

3. Il subappalto qualificante o necessario

Nelle ipotesi di subappalto  «classico» o «facoltativo» l’affidamento a terzi di una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto è il risultato di una libera scelta imprenditoriale (essendo il concorrente già in possesso di tutti i requisiti di partecipazione), il subappalto necessario si caratterizza invece per il presupposto che il concorrente non possiede tutte le qualifiche relative alle lavorazioni richieste dall’Amministrazione affidataria: il subappalto si configura allora come necessario in difetto di qualifica del concorrente ad eseguire tale tipo di prestazioni.

Qualora l’operatore economico voglia avvalersi dello strumento del subappalto c.d. necessario o qualificante, quest’ultimo deve dichiarare esplicitamente nel DGUE l’intenzione di ricorrere a tale strumento per sopperire alle carenze di qualificazione. L’operatore economico in fase di gara deve rendere la dichiarazione circa il possesso della qualificazione nella categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria, dichiarando, se necessario, di voler ricorrere al subappalto.

“Nel caso in cui il concorrente intenda ricorrere al subappalto nelle categorie scorporabili a base di gara per sopperire ad un difetto di qualificazione (c.d. subappalto qualificante / necessario) nella dichiarazione di subappalto dovrà espressamente manifestare la volontà di avvalersi di subappalto necessario, cioè di subappaltare i lavori della / e categoria / e perché privo di corrispondente qualificazione…” (TAR Lazio, Roma, Sez. IV, 24 gennaio 2024, n. 1405).

4. L’avvalimento: tipologie, elementi e finalità

Ai sensi dell’art. 104 dl Dlgs. 36/2023 “l’avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico. Il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti”.

La funzione dell’avvalimento si specifica in relazione alla sua chiarita attitudine a dotare un operatore economico (che ne fosse privo) dei requisiti economico-finanziari, delle risorse professionali e dei mezzi tecnici “necessari per partecipare ad una procedura di gara”; l’istituto esprime le proprie finalità in fase di partecipazione alla procedura.

Presupposto imprescindibile per il contratto di avvalimento è quello che sia il concorrente, sia l’impresa ausiliaria posseggano i requisiti di carattere generale richiesti per poter validamente contrarre con la pubblica amministrazione. A tal fine entrambi i soggetti devono depositare idonea documentazione a dimostrazione della propria regolarità morale, fiscale e contributiva. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico dell’operatore economico si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell’importo dell’appalto posto a base di gara.  Il c. 2 dell’art. 104 prevede poi che “qualora il contratto di avvalimento sia concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000, o di un appalto di servizi o forniture, esso ha per oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta”. Ciò in una logica di avvalimento c.d. “operativo”.

La giurisprudenza amministrativa ha elaborato una distinzione nell’ambito del precedente art. 89 del D.lgs. n. 50/2016 tra:

a) avvalimento “tecnico-operativo”, finalizzato a mettere a disposizione i requisiti tecnico-organizzativi per il quale è necessaria l’indicazione specifica delle dotazioni tecniche, strumentali e delle risorse umane prestate (ora presente nelle citate disposizioni di cui all’art. 104, il c. 2);

b) avvalimento di “garanzia”, finalizzato a mettere a disposizione la capacità economico-finanziaria dell’impresa ausiliaria, senza necessità di messa a disposizione (e, quindi, di specifica indicazione) delle risorse tecniche, strumentali ed umane, in quanto logicamente configurabili solo per l’avvalimento operativo.

L’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE stabilisce chiaramente che un operatore può fare affidamento sulle capacità di altri soggetti “a prescindere dalla natura giuridica dei legami con questi ultimi”, includendo esplicitamente i criteri di capacità economica e finanziaria (avvalimento “di garanzia”). In questa fattispecie, l’ausiliaria non presta beni materiali, ma la propria solidità patrimoniale.

Sebbene non dettagliato nel nuovo Codice, l’avvalimento “di garanzia” trova fondamento diretto quindi nella Direttiva UE 2014/24 (disposizione autoesecutiva). Il Dlgs. 36/2023 è l’attuazione della legge delega n.78/2022 che recepisce le direttive UE 2014/23, 2014/24 e 2014/25. Esiste quindi la possibilità dell’operatore economico di conseguire un affidamento mediante le capacità di altri soggetti, acquisendo requisiti economico-finanziari non posseduti, in forza dell’applicazione diretta delle disposizioni comunitarie auto esecutive: in tale tipo di avvalimento l’impresa ausiliaria garantisce la stabilità economica dell’impresa ausiliata.

Sebbene non esplicitamente dettagliato nel nuovo Codice, l’avvalimento “di garanzia” trova fondamento diretto nella Direttiva UE 2014/24 (disposizione autoesecutiva). In questa fattispecie, l’ausiliaria non presta beni materiali ma la propria solidità patrimoniale. Esiste quindi la possibilità dell’operatore economico di conseguire un affidamento mediante le capacità di altri soggetti, acquisendo requisiti economico-finanziari non posseduti, in forza dell’applicazione diretta delle disposizioni comunitarie auto esecutive.

Nell’avvalimento “di garanzia”, l’unico requisito che deve essere indicato, quale elemento effettivamente messo a disposizione dall’ausiliaria, è quello del fatturato, non dovendosi, né potendosi, enucleare “le risorse umane e strumentali” (TAR Lazio 4997/2025; C.d.S., n. 1647 del 2023). Nell’avvalimento “tecnico operativo” è richiesto l’elenco specifico di risorse e beni messi a disposizione dall’ausiliaria (C.d.S. 2024/2025).

La giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Napoli, n. 3016/2024), ha chiarito che “a seconda che si abbia riguardo all’avvalimento di garanzia ovvero tecnico/operativo, diverso è il contenuto necessario del contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliaria, in quanto (solo) in caso di avvalimento c.d. tecnico-operativo sussiste sempre l’esigenza della concreta messa a disposizione, da parte dell’ausiliaria, di mezzi e risorse specifiche (e specificamente indicate nel contratto), indispensabili per l’esecuzione dell’appalto“.

Anac in tema di avvalimento, con parere di precontenzioso n. 25 del 28/01/2026, ha precisato:

“nell’avvalimento “operativo” è imposto di indicare nel contratto i mezzi aziendali e le risorse specifiche messi a disposizione, o per lo meno i criteri utilizzabili per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti, in modo da consentire alla S.A. di conoscere la consistenza del complesso tecnico – organizzativo offerto in prestito dall’ausiliaria e di valutarne l’idoneità rispetto all’esecuzione dell’appalto”.

(Nel nuovo codice è precisato che l’istituto dell’avvalimento non è applicabile per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali (art. 212, D.lgs. 152/2006), trattandosi di un requisito di idoneità professionale strettamente legato alle autorizzazioni del singolo operatore, anche in considerazione delle relative finalità).

Quando oggetto dell’avvalimento – avvalimento “operativo” –  sia un’attestazione SOA di cui la concorrente sia priva, “occorre, ai fini dell’idoneità del contratto, che l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che, complessivamente considerata, le ha consentito di acquisire l’attestazione da mettere a disposizione (Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2022, n. 169). Analogamente per l’avvalimento della certificazione di qualità, è indispensabile che l’impresa ausiliaria metta a disposizione dell’impresa ausiliata la propria organizzazione aziendale comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che complessivamente considerate le hanno consentito di acquisire la certificazione, consentendo al concorrente di eseguire l’appalto con i medesimi standard di qualità (come chiarito da Anac con parere n. 25/2026).

L’operatore economico (l’ausiliata) deve allegare alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica (a differenza del subappalto in cui tale trasmissione avviene, a cura dell’affidatario, prima dell’avvio del contratto) specificando se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta. L’ausiliaria è tenuta a dichiarare alla stazione appaltante:

• di essere in possesso dei requisiti di ordine generale previsti;
• di essere in possesso dei requisiti di cui all’art. 100 per i servizi e le forniture;
• di impegnarsi verso l’operatore economico e verso la stessa stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse oggetto del contratto di avvalimento.

In giurisprudenza, ancora in vigenza del Dlgs. 50/2016, era ribadito il divieto dell’avvalimento (meramente) premiale, il cui scopo fosse, cioè, esclusivamente quello di conseguire (non sussistendo alcuna concreta necessità dell’incremento delle risorse) una migliore valutazione dell’offerta (C.d.S n. 1881/2020). Oggi invece il legislatore all’art. 104 ha contemplato anche la possibilità di un avvalimento “per migliorare la propria offerta” (cfr. art. 104 co 4). È così superato il divieto, individuato nella precedente giurisprudenza, dell’avvalimento meramente premiale finalizzato esclusivamente alla maggior valorizzazione della propria proposta negoziale (in tal senso C.d.S. V., n. 2526/ 2021, TAR Palermo n. 2378/2022). L’ultimo c. dell’art. 104 precisa che, nei soli casi in cui l’avvalimento (come previsto dal c. 4) sia finalizzato a migliorare l’offerta, non è consentito che partecipino alla medesima gara l’impresa ausiliaria e quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione. In tal modo il legislatore ha confermato l’apertura ad un avvalimento solo premiale, ponendovi delle limitazioni nell’interesse della stazione appaltante.

In giurisprudenza, ancora in vigenza del Dlgs. 50/2016, era ribadito il divieto dell’avvalimento meramente premiale, il cui scopo fosse esclusivamente quello di conseguire (non sussistendo alcuna concreta necessità dell’incremento delle risorse) una migliore valutazione dell’offerta. Il Dlgs. 36/2023, all’art. 104 c. 4, ha invece contemplato anche la possibilità di un avvalimento “per migliorare la propria offerta”

5. Breve confronto tra i due istituti

Il subappalto si attiva in fase di esecuzione realizzando una parte di lavorazioni dichiarate in fase di gara dall’operatore economico ed autorizzate dall’ente. L’operatore economico, salvo casi specifici come il subappalto “necessario”, non è obbligato a indicare subito il nome del subappaltatore. Il subappaltatore esegue materialmente la quota di lavori affidatagli. Nel caso di subappalto necessario/qualificante l’affidamento di parte dell’esecuzione dell’appalto è attribuita a un terzo che possiede i requisiti necessari.

L’avvalimento è uno strumento giuridico che permette all’operatore economico, privo di un requisito richiesto per partecipare alla gara, di utilizzare i requisiti (solo di ordine speciale) di un’altra impresa, definita “ausiliaria”, L’avvalimento è uno strumento che si attiva in fase di partecipazione, utile all’operatore economico che non possiede i requisiti necessari per partecipare a una gara. L’operatore economico deve depositare sin da subito il “contratto di avvalimento” e la dichiarazione dell’impresa ausiliaria che si impegna a mettere a disposizione le risorse per tutta la durata dell’appalto. L’avvalimento è chiaramente un contratto caratterizzato da una particolare causa pro-concorrenziale 

In termini di responsabilità nel subappalto il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante per l’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto di subappalto. Tale solidarietà si estende agli obblighi retributivi e contributivi (ex art. 29, D.lgs. 276/2003) e alla tutela dei dipendenti.

Nell’avvalimento l’impresa ausiliata e l’impresa ausiliaria sono responsabili nei confronti della stazione appaltante in solido in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Nell’avvalimento l’impresa ausiliaria di norma non esegue i lavori, ma garantisce le risorse e le competenze. Tuttavia, nel caso di avvalimento c.d. tecnico-operativo sussiste sempre l’esigenza della concreta messa a disposizione, da parte dell’ausiliaria, di mezzi e risorse specifiche (e specificamente indicate nel contratto), indispensabili per l’esecuzione dell’appalto.

In entrambi gli istituti la Stazione appaltante deve verificare che subappaltatori e ausiliarie possiedano i requisiti di ordine generale.