Il mancato pagamento del contributo ANAC determina l’esclusione dell’operatore economico dalla gara di appalto

1. La questione pratica e la sua risoluzione da parte dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza depositata il giorno 9 giugno 2025 n. 6.

Le procedure di contrattazione pubblica prevedono un onere di carattere del tutto particolare, l’operatore economico, infatti, che intenda partecipare ad una procedura di gara pubblica, dovrà dare la prova di avere versato una determinata somma di denaro. Il versamento, come vedremo in seguito, vedrà come beneficiario, per le ragioni che evidenzieremo, un ente diverso dalla stazione appaltante.

Si tratta di un contributo che trova il proprio fondamento in espresse disposizioni di carattere legislativo, e che assolve ad una specifica funzione. La questione esaminata e decisa da parte dei giudici dell’Adunanza Plenaria attraverso la recente sentenza, ha riguardo il predetto contributo sotto l’aspetto delle tempistiche della sua corresponsione sostanziandosi nel seguente quesito: ”L’operatore economico che intenda partecipare ad una gara finalizzata all’aggiudicazione di incarichi pubblici è tenuto al deposito della ricevuta attestante il versamento del contributo Anac prima della scadenza del termine previsto per la presentazione dell’offerta o potrà provvedervi anche successivamente? ”I giudici del Consiglio di Stato risolvono la questione sulla base di una serie di considerazioni derivanti dal contenuto delle vigenti disposizioni, che brevemente si provvederà ad illustrare al fine di consentire una più approfondita comprensione delle motivazioni poste alla base della decisione.

• La competenza dell’A.N.A.C. nelle procedure di contrattazione pubblica e l’obbligo di versamento del contributo

Le procedure di contrattazione pubblica assolvono nel sistema una ben precisa funzione, costituta dalla scelta razionale dell’operatore economico cui aggiudicare l’esecuzione di un incarico pubblico. Esso verrà eseguito a titolo oneroso, tanto da consentire al suo destinatario l’acquisizione di un beneficio economico che in molti casi può essere anche molto consistente.

Si tratta di procedure che presentano, pertanto, una grande importanza in quanto destinate ad incidere su parti rilevanti del sistema economico e che per tal ragioni sono potenziamente esposte a fenomeni di corruzione ed inquinamento da parte di soggetti terzi. Al fine di evitare lo sviluppo di tali fenomeni il legislatore ha previsto uno specifico rimedio. La normativa vigente, prevede infatti che le procedure di gara pubblica siano sottoposte alla vigilanza ed al controllo esercitate da parte di un ente dotato di competenza generale nella lotta alla corruzione, dotato pertanto di mezzi e competenze specifiche in materia.

Si tratta dell’A.N.A.C., acronimo che designa l’Autorita Nazionale Anticorruzione, il cui intervento nelle procedure di contrattazione pubblica trova il proprio fondamento nell’art. 222 del D.lgs. 31 marzo 2023 n. 36 (Codice dei contratti pubblici) che sotto la rubrica “Autorità Nazionale Anticorruzione” contiene una serie di disposizioni che disciplinano l’esercizio delle funzioni di verifica nel corso delle procedure di contrattazione pubblica. La disposizione al comma 1 prevede infatti: “la vigilanza ed il controllo sui contratti pubblici, sono devoluti nei limiti di quanto stabilito dal Codice, all’Autorità Nazionale Anticorruzione, che agisce al fine di contrastare illegalità e corruzione.” La norma contiene una affermazione di carattere generale tuttavia esaustiva, in quanto consente di individuare con precisione l’organo competente al controllo ed alla vigilanza. Si tratta di una funzione di evidente carattere generale, applicabile in assenza di disposizioni contrarie a tutte le procedure di selezione dirette all’aggiudicazione di incarichi pubblici. Siamo in presenza di una competenza piuttosto rilevante ed estesa che necessita di risorse e mezzi adeguati. Consapevole di ciò il legislatore ha previsto un mezzo specifico per il loro reperimento attraverso il comma 12 dell’art. 122 del D.lgs. 36/2023. Tale norma prevede infatti: “fermo quanto previsto dall’art 1 comma 67 della legge 23 dicembre 2005 n. 67”. Il comma 12 effettua pertanto un richiamo ad una disposizione diversa collocata in un altro testo legislativo che disciplina le modalità di reperimento delle risorse economiche necessarie all’esercizio delle funzioni di controllo e vigilanza. La norma richiamata prevede infatti: “L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, (oggi Autorità Nazionale Anticorruzione), cui è riconosciuta autonomia organizzativa e finanziaria, ai fini della copertura dei costi relativi al proprio funzionamento di cui all’articolo 65, determina annualmente l’ ‘ammontare delle contribuzioni ad essa dovute dai soggetti pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonchè le relative modalità di riscossione, ivi compreso l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici, quale condizione per l’ammissibilità dell’ offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazine di opere pubbliche.”

Da un esame sia pure sommario della normativa, oggi vigente pertanto emergono i seguenti tre dati fondamentali:

1) L’esercizio delle funzioni di vigilanza e controllo durante lo svolgimento delle procedure di contrattazione previste dal dlgs. n. 36/2023 sono attribuite all’ Autorità Nazionale Anticorruzione, 

2) All’Autorità Nazionale Anticorruzione è devoluto da parte dei soggetti che partecipano alle procedure di gara pubblica l’importo di un contributo dalla stessa determinato, 

3) La mancata corresponsione del predetto contributo, per espressa previsione normativa, costituisce causa d’ inammissibilità alla procedura di gara del soggetto destinatario dell’obbligo di legge.

Sulla base di tale quadro normativo, s’innesta la decisione dell’Adunanza Plenaria, che individua uno specifico principio giuridico circa le tempistiche inerenti alla corresponsione del contributo, risolvendo così la questione dell’efficacia di un versamento effettuato successivamente alla scadenza del termine previsto per la presentazione delle offerte.

• Il caso concreto

Il caso concreto che ha dato origine all’emissione della sentenza qui in commento, trae origine da una Deliberazione tramite la quale una delle Aziende Asl presenti sul territorio nazionale, indiceva una procedura di gara aperta telematica per la conclusione di un accordo quadro con alcuni operatori economici ai sensi dell’art. 54 c. 1 del d.lgs. n.50/2016 (Codice dei contratti pubblici). La stazione appaltante al fine di regolare in maniera corretta la procedura di assegnazione dell’incarico, provvedeva in sede di redazione del disciplinare necessario per lo svolgimento della procedura di selezione, ad inserirvi una disposizione che prevedeva l’obbligo per l’operatore economico di effettuare il deposito della ricevuta attestante l’avvenuto pagamento del contributo dovuto all’A.N.A.C. necessario a fare fronte ai costi conseguenti all’esercizio dell’attività di controllo e verifica esercitata nel corso della procedura di gara. Il disciplinare, inoltre, al fine di facilitare l’esecuzione dell’adempimento da parte dell’operatore economico, espressamente autorizzava l’impiego del soccorso istruttorio al fine di sanare la presenza di eventuali irregolarità nella procedura di versamento del contributo. Specificava infatti la lex specialis della procedura di gara come fosse facoltà della stazione appaltante la concessione di un termine all’operatore economico al fine di consentirgli di potere provvedere al deposito del documento contabile attestante il versamento del contributo economico previsto dalla normativa. La stazione appaltante, decorso il termine previsto per il deposito delle offerte, dava corso ad un esame della documentazione depositata da parte dei singoli operatori economici. Nel corso della verifica emergeva il fatto che la documentazione depositata da parte di uno dei concorrenti conteneva una ricevuta di pagamento del contributo A.N.A.C. compiuto in data successiva a quella prevista nel disciplinare per la presentazione delle offerte.

La mancanza di tempestività veniva ritenuta da parte della stazione appaltante una causa di esclusione dalla procedura di gara che provvedeva all’emissione di una delibera che pronunciava l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura di selezione pubblica.

L’ operatore economico che si era visto inibire la partecipazione alla procedura di selezione presentava istanza al fine di ottenere, tramite l’esercizio della facoltà di autotutela, la revoca della delibera di esclusione.

Tuttavia, la stazione appaltante sulla base della medesima lettura della normativa vigente compiuta in sede di emissione della delibera di esclusione dalla procedura di gara, rigettava l’istanza di revoca della delibera inibendo pertanto in via definitiva la partecipazione dell’operatore economico alla procedura di gara. Osservavano infatti i funzionari della stazione appaltante come avevano fatto nella motivazione della delibera di esclusione dalla gara pubblica, che il versamento del contributo costituisce condizione indispensabile per la partecipazione alla procedura di selezione, la cui assenza preclude in maniera insanabile l’ingresso dell’operatore economico nella procedura.

La questione passava dalla sede amministrativa a quella giudiziaria a seguito dell’iniziativa dell’operatore economico che si riteneva leso nei propri diritti, così da richiedere l’intervento dell’autorità giudiziaria a tutela della propria posizione giuridica.

La società esclusa in particolare riteneva illegittima la delibera che le inibiva l’ammissione alla procedura di gara, tanto da ricorrere al Tribunale Amministrativo Regionale competente per territorio, al fine di ottenerne l’annullamento. La tesi difensiva rappresentata dalla ricorrente veniva ritenuta fondata da parte dei giudici amministrativi di primo grado, che annullavano la delibera di esclusione dalla gara pubblica. La loro decisione trovava il proprio fondamento in una considerazione circa le caratteristiche giuridiche del contributo da versarsi all’A.N.A.C. Osservavano, infatti, i giudici amministrativi come il contributo non costituisce in alcun modo un elemento strutturale del contenuto dell’offerta, bensì un elemento ad essa del tutto estraneo. Pertanto, il suo mancato versamento determina la presenza di un vizio di carattere sanabile, attraverso l’esercizio del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, in quanto non assoggettato alle preclusioni previste dall’art. 89 comma 9 periodo secondo, del Codice dei contratti pubblici.

Il procedimento ben lungi dall’esaurirsi con il provvedimento dei giudici amministrativi di primo grado, faceva ulteriore corso, questa volta sulla base di una iniziativa processuale che vedeva quale attore l’A.N.A.C. L’ente preposto alla prevenzione dei fenomeni di corruzione ricorreva infatti al Consiglio di Stato, al fine di annullare la decisione ad esso avversa. L’appello proposto da parte dell’Anac nei confronti della sentenza dei giudici del Tribunale Amministrativo Regionale basava essenzialmente il proprio fondamento su di una considerazione circa la funzione assegnata alla somma da corrispondersi a titolo di contributo. Si tratta, senza ombra di dubbio, osservava la tesi difensiva di una somma che assolve al compito di garantire al suo beneficiario il reperimento delle risorse e dei mezzi necessari, al fine di potere esercitare le funzioni di controllo e vigilanza attribuite dalla normativa vigente. Pertanto, proseguiva la tesi difensiva rappresentata da parte dell’A.N.A.C. il suo tempestivo ed effettivo versamento risponde ad importanti esigenze di carattere pubblico e collettivo tanto da non potere in alcun modo essere ritenuto derogabile o procrastinabile. Qualora infatti si accedesse ad una tesi che ritenga ammissibile il versamento del contributo anche in data successiva a quella della scadenza del termine previsto per la presentazione delle domande di partecipazione alla procedura di gara, si potrebbe dare luogo allo sviluppo di fenomeni che potrebbero comprometterne l’effettiva riscossione. Non bisogna infatti dimenticare, come riconoscere all’operatore economico la facoltà di corrispondere il contributo anche successivamente all’aggiudicazione, sicuramente indurrebbe i concorrenti che non siano risultati vincitori della procedura di gara pubblica e che siano pertanto privi di interesse ad ometterne il versamento.

Il procedimento dopo avere compiuto il proprio corso giungeva all’esame dei giudici della Seconda  Sezione Seconda del Consiglio di Stato, che attraverso l’ordinanza 7 Febbraio 2018 n. 48 accertavano la presenza di un contrasto di giurisprudenza circa gli effetti del mancato pagamento del contributo da parte dell’ operatore economico che intenda partecipare ad una procedura di gara pubblica, rinviava pertanto la questione all’esame dell’Adunanza Plenaria per l’individuazione di un uniforme principio di diritto applicabile anche ai casi futuri.

• La questione degli effetti del pagamento tardivo ed i diversi indirizzi presenti nella giurisprudenza del Consiglio di Stato

La questione delle tempistiche del versamento del contributo economico all’A.N.A.C. non presenta sicuramente il carattere della novità, essa infatti era stata più volte fatta oggetto di procedimenti innanzi ai giudici del Consiglio di Stato. La scelta, circa l’esistenza o meno di una facoltà per l’operatore economico che partecipi ad una gara pubblica di effettuare il pagamento anche successivamente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, presenta un carattere piuttosto complesso, in quanto necessita di una risoluzione, che medi tra le contrapposte esigenze presenti nella situazione concreta, che si sostanziano nella necessità di non compromettere il diritto degli operatori economici a partecipare alle gare pubbliche con quelle di non ledere il diritto dell’A.N.A.C. ad ottenere le somme di denaro necessarie per il suo sostentamento per un effettivo esercizio delle funzioni di vigilanza e controllo nel corso della procedura di gara pubblica.

Come vedremo dall’esame del contenuto dei provvedimenti emessi da parte del Consiglio di Stato, riguardanti la questione di cui qui si discute, risulta evidente la presenza di un indirizzo interpretativo oggi minoritario che non ritiene ammissibile il versamento del contributo in data successiva alla scadenza del termine previsto per la presentazione delle offerte, al quale tuttavia se ne accompagna un secondo, che al contrario del primo, riconosce all’operatore economico la facoltà di regolarizzare la propria posizione anche in data successiva alla conclusione della procedura di presentazione delle domande da parte dei concorrenti. Poniamo la nostra attenzione sul primo di tali indirizzi (tra le diverse pronunce che lo hanno accolto si possono segnalare Cons. Stato Sez. V, (23 ottobre 2023, n. 9186; Cons. Stato sez. IV 25 luglio 2023 n. 7252) esso si fonda essenzialmente su di un duplice ordine di considerazioni, basate su di un esame delle disposizioni vigenti. I sostenitori di tale indirizzo osservano infatti come il versamento del contributo trovi una espressa regolamentazione nella normativa. L’articolo 1 comma 67 della legge 23 dicembre 2005 n. 266, richiamato dall’art 222 del dlgs. 36/ 2023, prevede nella sua ultima parte che il versamento del contributo costituisca condizione di ammissibilità dell’offerta alla procedura di gara così da escludere la facoltà di un pagamento tardivo. A favore della sua ammissibilità non potrà giocare neppure l’esercizio del cosiddetto soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante. L’impossibilità di rimediare al mancato versamento del contributo attraverso l’esercizio del predetto potere infatti discende dalla sua stessa natura. Si tratta di una potestà diretta a rimediare ad eventuali carenze ed irregolarità formali nel contenuto dell’offerta, applicato alla fattispecie del versamento del contributo A.n.a.c esso non potrà che limitarsi a rimediare alle irregolarità ed alle inesattezze che caratterizzano la condotta diretta alla corresponsione del contributo da parte dell’operatore economico, ma non potrà in alcun modo sostituire in modo integrale la condotta omissiva dell’operatore economico, che non si sia attivato in alcun modo al fine di effettuare il pagamento richiesto dalla normativa vigente.

Sulla base di tali considerazioni, pertanto i fautori del primo indirizzo interpretativo ritengono che il termine ultimo per il versamento del contributo conincida con quello di scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

 A tale indirizzo interpretativo come abbiamo visto, se ne contrappone un secondo di carattere meno restrittivo e che ammette la facoltà per l’operatore economico di procedere alla regolarizzazione della propria posizione economica, in ogni momento prima dell’aggiudicazione dell’incarico oggetto della procedura di selezione. Ma vediamo quali sono le argomentazioni impiegate da parte dei sostenitori di tale indirizzo interpretativo. Le loro ragioni, alla pari di quelle impiegate da parte dei sostenitori del primo indirizzo si fondano su di una analisi delle disposizioni vigenti e su considerazioni di carattere pratico.

Osservano anzitutto come da un esame della normativa emergano con tutta evidenza le caratteristiche giuridiche del contributo. Siamo in presenza di un vero e proprio obbligo che tuttavia non presenta le caratteristiche di un requisito essenziale della condotta, ed il cui adempimento non è vincolato a precise tempistiche ed a specifici termini potendosi pertanto provvedere al suo versamento anche in data successiva alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Ulteriore considerazione sempre a favore di un pagamento tardivo la si ricava anche dalla titolarità da parte della stazione appaltante di una facoltà di verifica della presenza dei presupposti necessaria per la partecipazione alla procedura di gara.  La presenza del potere di verifica consente infatti l’accertamento dell’effettiva presenza in capo all’operatore economico dei requisiti necessari per la partecipazione alla procedura di selezione pubblica. Nel caso, infatti, in cui l’ente che ha provveduto ad indire la procedura di selezione non ravvisi la presenza del versamento del contributo previsto dalla normativa vigente l’operatore economico inadempiente non potrà in ogni caso risultare vincitore della procedura di gara ed aggiudicatario dell’incarico.  Tale facoltà osservano i fautori del secondo indirizzo interpretativo consente in ogni caso alla stazione appaltante di tutelarsi anche nel caso di un pagamento tardivo.

• La soluzione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

Passiamo ora all’esame della motivazione della recente sentenza dell’Adunanza Plenaria che pone un principio di diritto che può essere sintetizzato nei seguenti termini: “L’articolo 1 comma 67 della legge 23 dicembre 2005 n. 266 richiamato dall’art. 213 del dlgs. 2016 (Codice dei contratti pubblici) e anche dall’art 223 del Codice dei contratti pubblici 2023, va interpretato nel senso che fin quando non risulti il pagamento del contributo spettante all’Autorità Nazionale Anticorruzione, vi è il divieto legale di esaminare l’offerta dell’operatore ecoonomico e se neppure risulti il pagamento a seguito del soccorso istruttorio la stazione appaltante deve dichiare l’offerta inammissibile”.

Si tratta di un principio di diritto assimilabile a quello espresso dai fautori del secondo degli indirizzi cui poc’anzi si è fatto cenno. La similitudine la si coglie in relazione all’ammissibilità del pagamento, anche in data successiva a quella della scadenza del termine per la presentazione delle offerte da parte degli operatori economici.  A tale conclusione i giudici dell’Adunanza Plenaria, giungono sulla base di una considerazione delle caratteristiche giuridiche dell’obbligo di versamento, nonché dei principi generali che permeano l’azione amministrativa.  

Osservano i giudici del Consiglio di Stato, nella motivazione della recente sentenza, come da un esame delle disposizioni vigenti emerga l’indiscutibile carattere di obbligo legale del versamento, si tratta di una condotta che la normativa impone all’operatore economico che intenda partecipare ad una gara pubblica. La disposizione che reglamenta il versamento dell’obbligo presenta un indiscusso carattere cogente ma non prevede scadenze e termini per il pagamento lasciando trasparire perlmen in maniera implicita la volontà del legislatore di consentirne il versamento anche in data successiva allla scadenza del termine individuato nel disciplinare per la presentazione delle offerte da parte dei concorrenti. Tuttavia, questa non è la sola argomentazione posta da parte dei giudici dell’Adunanza Plenaria a sostegno delle loro conclusioni, ad essa infatti se ne accompagna una seconda ricavata, in questo caso dai principi dell’azione ammiinistrativa. Infatti, tra i principi che governano l’azione dell’amministrazione vi rientra anche quello di proporzionalità. Si tratta di un principio non esclusivo della materia amministrativa, e che in estrema sintesi può essere definito come la necessità che l’azione di un soggetto, sia proporzionata alla situazione di fatto sulla quale essa si innesta. Applicato all’azione amministrativa, tale principio vuole che l’autorità pubblica in sede di perseguimento degli interessi collettivi, agisca in modo comunque proporzionato alle caratteristiche della situazione di fatto, principio che per quel che riguarda la potestà sanzionatoria della pubblica amministrazione richiede che la sanzione applicata nel caso concreto sia comunque parametrata al disvalore espresso dalla condotta. Si tratta di un principio di carattere generale applicabile, pertanto, anche alle misure sanzionatrie da applicarsi da parte delle stazioni appaltanti nel caso di condotte irregolari, poste in essere da parte dei concorrenti nel corso delle procedure di gara pubblica. Pertanto, la stazione appaltante che abbia constatato il mancato versamento del contributo A.N.A.C da parte di uno degli operatori economici che abbia partecipato alla procedura di selezione pubblica dovrà in ogni caso considerare due fattori. Il primo costituito dalla gravità della sanzione dell’esclusione dalla procedura di gara pubblica che può determinare la perdita definitiva di un consistente beneficio economico; il secondo invece costituito dal disvalore, comunque modesto che presenta l’omesso versamento, non bisogna dimenticare infatti che l’importo da corrispondersi a tale titolo di contributo presenta un carattere piuttosto esiguo.

I giudici dell’Adunanza Plenaria inoltre considerano anche un ulteriore aspetto ritenendo applicabile il soccorso istruttorio, nel caso di mancato versamento del contributo, attraverso l’assegnazione di un termine all’operatore economico in modo da consentirgli la corresponsione della somma dovuta a titolo di contributo. L’atteggiamento di favore per l’operatore economico, tuttavia, trova una limitazione nel carattere comunque obbligatorio del contributo. La corresponsione della somma, infatti, costituisce un presupposto necessario per il completamento positivo della procedura. I giudici dell’Adunanza Plenaria, infatti, precisano nella motivazione della sentenza che la stazione appaltante potrà provvedere all’assegnazione dell’incarico, solo dopo avere verificato il pagamento del contributo previsto dalla normativa vigente.