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( votes)di Claudio Beneduce
1. La riforma che introduce un nuovo termine “ridotto”.
L’obiettivo del presente contributo è rivolto ad una analisi quanto più ampia e allo stesso tempo stratificata dei presupposti normativi e delle implicazioni processuali e giurisprudenziali che hanno investito l’evoluzione dell’esercizio del potere di annullamento in autotutela delle Pubbliche Amministrazioni, oggi cristallizzato dal Legislatore nell’art. 21 nonies della Legge n. 241 del 1990. Invero, si discute di un potere decisivo, cardine ed essenziale per l’apparato pubblico, attraverso il quale la P.A. è “in grado” di eliminare dalla realtà giuridica – ex abrupto – gli effetti degli atti dalla stessa emanati e tuttavia inficiati da vizi, dunque di fatto illegittimi.
Segue che tale “peculiare” potere di sponda pubblica, intervenendo “a gamba tesa” sulle dinamiche del privato, per essere esercitato correttamente deverispondere a chiari parametri che il Legislatore ha, nel tempo, meglio definito e puntellato, e tanto al fine di soddisfare – via via – le esigenze che il contesto storico sociale, anche sul piano ontologico, chiedeva di risolvere.
L’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 – inserito dall’art. 14 della legge 11 febbraio 2005, n. 15 – ha positivizzato per la prima volta, in termini generali, il potere di riesame, per come ampiamente delineato dalla dottrina e dalla giurisprudenza precedente. Esso è stato declinato come rimedio esperibile per emendare i vizi di illegittimità del provvedimento amministrativo assoggettandolo tuttavia alla duplice condizione che sussistano ragioni di interesse pubblico alla rimozione dell’atto invalido e che queste ultime siano state favorevolmente apprezzate in via discrezionale dall’amministrazione “tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati“.
Si richiama, in primo luogo, l’attuale formulazione dell’art. 21 nonies della L.241/90 che così prevede:
<< 1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole comunque non superiore a sei mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell’articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Rimangono ferme le responsabilità connesse all’adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo.
2. È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole.
2-bis. I provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dall’amministrazione anche dopo la scadenza del termine di sei mesi di cui al comma 1, fatta salva l’applicazione delle sanzioni penali nonché delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445 >>.
Va precisato che nella versione originaria la norma prevedeva che l’annullamento d’ufficio potesse essere esercitato entro un “termine ragionevole” e che la legge 7 agosto 2015, n. 124 ha poi introdotto, al posto di tale generica previsione, un limite temporale fisso di diciotto mesi. Invero, l’art. 63, comma 1, del decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, convertito, con modificazioni, nella legge 29 luglio 2021, n. 108, ha infine nuovamente modificato il tempus ad quem previsto dal comma 1 dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, riducendolo da diciotto a dodici mesi. Ciò al dichiarato scopo di “consentire un più efficace bilanciamento tra la tutela del legittimo affidamento del privato interessato e l’interesse pubblico” (si veda in tal senso testualmente la relativa relazione illustrativa).
Come di recente affermato dalla Corte costituzionale, l’efficienza e il buon andamento, sanciti dall’art. 97 Cost., si realizzano infatti non nella facoltà di correggere all’infinito, ma nella capacità di decidere bene e subito, utilizzando appieno gli strumenti istruttori e valutativi che l’ordinamento mette a disposizione proprio per la delicatezza degli interessi in gioco. La stabilità del provvedimento, trascorso un tempo congruo, diviene così il sigillo finale di un’azione che si presume sia stata, sin dall’inizio, diligente e ponderata (cfr. Corte cost., n. 88 del 2025).
La medesima legge n. 124 del 2015 ha tuttavia introdotto all’interno dell’art. 21-nonies il comma 2-bis, a mente del quale l’amministrazione è legittimata all’annullamento del provvedimento invalido “anche dopo la scadenza” di tale terminein caso “di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato“. Ciò in quanto in tale ipotesi ha ritenuto immeritevole di considerazione la posizione del destinatario del provvedimento invalido.
Da ultimo è intervenuto l’articolo 1, comma 1, della Legge 2 dicembre 2025, n. 182.
Tale ultima novella legislativa ha così precisato e previsto “All’articolo 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, al comma 1 e al comma 2-bis, le parole: «dodici mesi» sono sostituite dalle seguenti: «sei mesi»”.
L’elemento interessante da segnalare – già nelle premesse del presente scritto – è rappresentato dalla circostanza che il Legislatore è intervenuto, anche con una proficua costanza, sul testo della norma citata, limitando la propria azione di riforma – in eius – e concentrandosi di volta in volta sulla riduzione del “termine” entro il quale la Pubblica Amministrazione può esercitare il potere di annullamento in autotutela. Si è passato cioè da 18 mesi a 12 mesi per arrivare a 6 mesi. Si responsabilizza sempre di più l’azione “positiva” della P.A. che immette all’interno del contesto giuridico un elemento capace di produrre effetti e quindi di generare affidamento nei confronti del privato. Si tenta di tutelare sempre di più – al contempo – la posizione del privato che “beneficia” degli effetti di quell’elemento adottato, seppur viziato. Sei mesi sono obiettivamente un arco di tempo relativamente molto breve tenuto conto soprattutto che il punto di partenza era un termine superiore di ben tre volte (id est 18 mesi!). È l’esigenza di un Legislatore più che mai attento alla dinamicità e velocità del sistema odierno, dove ogni secondo pesa, ogni minuto è prezioso e ogni giorno genera conseguenze, aspettative e potenzialmente danni difficilmente risarcibili.
In sintesi e concludendo l’analisi preliminare del “modulo” in argomento, si può affermare che i requisiti idonei a giustificare l’adozione del provvedimento di annullamento sono così individuati “ai fini del legittimo esercizio del potere di intervento in autotutela è indispensabile che, ai sensi dell’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990, l’Autorità amministrativa invii all’interessato la comunicazione di avvio del procedimento, che l’atto di autotutela intervenga entro un termine ragionevole e che in esso si dia conto delle prevalenti ragioni di interesse pubblico concrete e attuali, diverse da quelle al mero ripristino della legalità violata, che depongono per la sua adozione, tenendo in considerazione gli interessi dei destinatari e dei controinteressati. Solo laddove il titolo abilitativo sia stato ottenuto in base ad una falsa o comunque erronea rappresentazione della realtà è consentito all’amministrazione di esercitare il proprio potere di autotutela, ritirando l’atto stesso, senza necessità di esternare alcuna particolare ragione di pubblico interesse, che, in tale ipotesi, deve ritenersi sussistente in re ipsa” (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sezione IV, n. 5056/2024; id. sez. VIII, n. 6291/2024, in termini analoghi TAR Sicilia- Catania, sez. V, sentenza n. 2367 del 21/7/2025).
Attualmente le condizioni per l’esercizio di tale potere, come appena indicato sono:
– la sussistenza di ragioni di interesse pubblico;
– il bilanciamento dell’interesse pubblico all’annullamento, con l’interesse del privato alla sua conservazione;
– il fatto che l’annullamento avviene entro sei mesi dall’adozione del provvedimento.
Con riferimento alle modifiche della norma il nuovo termine è stato ritenuto applicabile solo ai provvedimenti successivi all’entrata in vigore delle rispettive normative (in termini, cfr. C.G.A., 3 novembre 2025, n. 841; T.A.R. Sicilia – Catania, sez. III, 23 settembre 2025, n. 2727 e giurisprudenza ivi richiama.
2. I presupposti normativi. La giurisprudenza maggioritaria sul tema. Il termine. L’esercizio tardivo. Le false dichiarazioni.
È sin troppo agevole rilevare i presupposti prescritti, ai sensi dell’art. 21-nonies della Legge n.241/1990, per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio. È stato evidenziato che il primo e determinante presupposto è di natura temporale. Oggi la P.A. ha 6 mesi per esercitare tale potere. Segue che l’Ente Pubblico che annulla in autotutela un provvedimento “fuori termine” dunque “tardivo” materializza un comportamento illegittimo perché in contrasto con le prescrizioni normative e dunque in violazione di legge.
La giurisprudenza amministrativa ha accolto numerosi ricorsi proposti avverso atti di autotutela realizzati oltre i limiti temporali di esercizio del relativo potere, fissati dalle norme legislative richiamate.
Si cita la recente Sentenza del TAR Campania Napoli Sez. II n. 1709/2023 del 17.3.2023, che ha censurato la condotta di un Comune così statuendo: “Il ricorso è articolato nei seguenti motivi di ricorso: 1) violazione e falsa applicazione dell’art.21 nonies della legge n.241/90 e ss. mm. e ii. – eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità e insufficiente ed incongrua motivazione, in ragione della perentorietà del termine per l’esercizio dell’autotutela (non rispettato dall’Amministrazione resistente). [..]Il ricorso è fondato e va accolto in relazione alle assorbenti censure di cui al primo e secondo motivo di ricorso. Occorre preliminarmente chiarire in punto di fatto che il provvedimento di autotutela impugnato è stato adottato in data 25 luglio 2022. Il permesso di costruire n.273/2018 annullato risulta essere stato rilasciato in data 20.12.2019 e la variante s.c.i.a.2 n. 20/2021 è stata presentata in data 21 gennaio 2021. Rispetto alla data di adozione del p.c.c.. [..] risultavano pertanto trascorsi più di 18 mesi alla data del 25 luglio 2022, con conseguente violazione del termine di cui all’art. 21 nonies della l. 241/90, anche considerando il termine anteriore alla modifica del c.l. n. 77 del 31.05.2021. Inoltre, anche per quanto riguarda l’annullamento della [..] proposta in data 21 gennaio 2021, il termine di 12 mesi (applicabile ratione temporis alla fattispecie) risulta decorso alla data di adozione del provvedimento impugnato (25.7.2022), anche considerando la sospensione dei termini dalla data di comunicazione dell’avvio del procedimento (8.11.2021) al deposito delle osservazioni di parte (10.12.2021). Il primo motivo di ricorso va dunque accolto.” (cfr. TAR Campania Napoli Sez. II n. 1709/2023 del 17.3.2023).
Costante giurisprudenza afferma l’illegittimità del potere di autotutela esercitato in violazione dei limiti temporali fissati dall’art. 21 nonies della L. 241 del 1990, L. 124 del 2015, del D.L. 77 del 2021 e dell’art. 1, comma 1, della L. 2.12.2025 n. 182. La giurisprudenza è costante nel ritenere l’illegittimità dell’atto di autotutela adottato oltre i limiti temporali fissati dalle disposizioni richiamate. È stato affermato che “Sul punto occorre evidenziare che il termine di diciotto mesi contemplato dai sopra riportati commi 1 e 2-bis è stato ridotto dapprima a dodici mesi (art. 63, comma 1, del decreto legge 31 maggio 2021, n. 77, convertito con modificazioni dalla legge 29 luglio 2021, n. 108) e poi a sei mesi (art. 1, comma 1, della legge 2 dicembre 2025, n. 182)”. (TAR Sicilia, Catania, 27.4.2026 n. 1269). Ed ancorail Consiglio di Stato con sentenza della II Sezione del 31.1.2025 n. 762 ha affermato “in conclusione, essendo stato il potere di autotutela esercitato tardivamente l’atto impugnato è illegittimo”.
Non solo viene “positivizzato” un termine specifico per l’esercizio del potere in autotutela ma viene introdotto un concetto di “termine ragionevole”. Il concetto del “termine ragionevole” entro il quale tale valutazione andava effettuata era stato considerato il giusto punto di equilibrio nell’esercizio del relativo potere, in quanto indubbio fattore di consolidamento dell’affidamento del privato nella correttezza dell’operato della P.A. di cui la stessa era chiamata a tener conto nella sua analisi comparatistica degli interessi in gioco. La scelta normativa di una limitazione temporale tramite il ricorso a “un concetto non parametrico ma relazionale, riferito al complesso delle circostanze rilevanti nel caso [concreto]” ne aveva comportato la qualificazione non come termine di decadenza del potere di autotutela, con sua conseguente “consumo[azione] in via definitiva“, bensì come elemento determinante nella “modalità di esercizio” (si veda Cons. Stato, A. p., 17 ottobre 2017, n. 8), in una logica conformativa del potere al suo interno.
L’argine temporale di tipo fisso è divenuto un vero e proprio termine decadenziale di “valenza nuova [volto] a stabilire limiti al potere pubblico nell’interesse dei cittadini, al fine di consolidare le situazioni soggettive dei privati” e, quindi, espressione di una regola di certezza dei rapporti [tra il potere pubblico e i privati], che rende immodificabile l’assetto (provvedimentale-documentale-fattuale) che si è consolidato nel tempo, [sì da far] prevalere l’affidamento” (v. Cons. Stato, commissione speciale, parere 30 marzo 2016, n. 839).
È stato affermato da Consiglio di Stato sez. II, 13/10/2025, (ud. 30/09/2025- de. 13/10/2025) – n. 7996che Le distonie che sarebbero potute scaturire da un’applicazione meccanicistica di tali principi, sono state mitigate continuando ad attingere, ove necessario in relazione alla singola fattispecie, al concetto di “termine ragionevole”. Ove cioè quello trascorso prima dell’entrata in vigore della novella, da solo o sommato a parte di quello sopravvenuto, sia di per sé già tale da superare il vaglio di “ragionevolezza”, è di tutta evidenza che quest’ultimo non può risolversi in una sorta di rimessione in termini di un’amministrazione lungamente inerte. Oltre ad essere paradossale, ridetta conclusione finirebbe infatti per vanificare il reiterato sforzo del legislatore di valorizzare le esigenze di certezza del diritto e di legittimo affidamento del cittadino nella correttezza dell’operato della P.A., di cui è ennesima conferma la presenza finanche di un disegno di legge all’esame del Parlamento volto ad un ulteriore abbassamento del termine ad quel a sei mesi (art. 1 del disegno di legge A.S. n. 1184 – XIX Legislatura, recante “Disposizioni per la semplificazione e la digitalizzazione dei procedimenti in materia di attività economiche e di servizi a favore dei cittadini e delle imprese”, non a caso richiamato anche dal Giudice delle leggi nella già richiamata sentenza n. 88 del 2025).”
Segue che l’eccezione ai limiti temporali dell’autotutela – che la dottrina riconduce alla dizione di autotutela doverosa parziale, per distinguerla da quella “totale”, sussistente nei soli specifici casi indicati dalla legge (si veda sul principio il Cons. Stato, sez. II, 2 novembre 2023, n. 9415) – è interpretata dal giudice amministrativo, sulla base del dato testuale costituito dalla disgiunzione “o” e di un argomento teleologico, nel senso che il termine finale non opera tutte le volte in cui si riscontri che il contrasto tra la fattispecie rappresentata e la fattispecie reale sia rimproverabile all’interessato, tanto se determinato da dichiarazioni false o mendaci la cui difformità, se frutto di una condotta di falsificazione penalmente rilevante, dovrà scontare l’accertamento definitivo in sede penale, quanto se determinato da una falsa rappresentazione della realtà di fatto, accertata inequivocabilmente dall’amministrazione con i propri mezzi (Cons. Stato, sez. IV, 7 maggio 2025, n. 3876 e 14 agosto 2024, n. 7134; sez. VI, 27 febbraio 2024, n. 1926). Anche in tale ultima ipotesi, infatti, l’erroneità dei presupposti per il rilascio del provvedimento amministrativo non è imputabile (neanche a titolo di colpa concorrente) all’amministrazione, ma esclusivamente alla parte che ha fornito una falsa descrizione della realtà fattuale, oggettivamente verificabile e non opinabile.
Ancora, è stato chiarito in tema di sussistenza della falsa rappresentazione che un caso particolare è quello ove gli elementi indicati dall’amministrazione non sono stati del privato occultati o taciuti, ma erano tutti desumibili già dal corredo alla pratica edilizia che ha condotto al rilascio del contestato titolo. Si richiama in proposito la giurisprudenza a mente della quale: “non può ritenersi ammissibile l’annullamento d’ufficio del permesso di costruire oltre il termine di dodici mesi stabilito dalla L. 241/1990, qualora gli errori sulla rappresentazione dello stato dei luoghi siano facilmente riconoscibili dall’amministrazione sulla base dei documenti necessari per l’attestazione dello stato legittimo dell’immobile.” (cfr.TAR Marche 22.04.2023 n. 265). Ed ancora si precisa che la giurisprudenza amministrativa ha anche ribadito sul punto che <<non è sufficiente che l’informazione sia falsa ma anche che la stessa sia diretta ed in grado di sviare l’amministrazione nell’adozione dei provvedimenti che ci si appresta ad annullare>> (tra le tante, si veda Cons. di Stato n. 2207/2021).
La giurisprudenza – infine – ha di recente precisato in proposito, che “In ambito amministrativo il limite, previsto per l’annullamento d’ufficio di un provvedimento amministrativo dalla normativa di cui all’art. 21-nonies della Legge n. 241/1990, trova applicazione solo nel caso in cui il comportamento della parte interessata, nel corso del procedimento o successivamente all’adozione dell’atto, non abbia indotto in errore l’amministrazione pubblica distorcendo la realtà fattuale oppure determinando una non veritiera percezione della realtà o dei presupposti richiesti dalla legge determinando erroneamente l’amministrazione pubblica a rilasciare il provvedimento favorevole (Cons. Stato, Sez. V, 12/04/2021, n. 2971).
Ed invero non ogni incompletezza, omissione, errore di calcolo, imprecisione nella redazione degli elaborati progettuali o nell’interpretazione delle norme che presiedono alla determinazione dei parametri rilevanti ai fini della verifica della conformità di un progetto alla normativa urbanistico-edilizia può essere valorizzata ai fini del legittimo esercizio dell’autotutela oltre il termine previsto dall’art. 21-nonies, comma 1, L. 241/90. Occorre, invece, che si configuri – ciò che non è nel caso in esame – una “falsa rappresentazione” dei fatti idonea ad indurre in errore l’amministrazione, ossia una rappresentazione di fatti divergente dalla realtà (quindi falsa, o anche solo parziale) di cui l’amministrazione non possa avvedersi nel corso di un’ordinaria istruttoria e che disveli, pertanto, un intento fraudolento o malizioso del richiedente, come tale non meritevole di tutela” (Così TAR Campania, sez. VIII, 20 novembre 2023, n. 6406). La formula adoperata dal legislatore va interpretata, in sostanza, in base alla sua ratio che è quella di impedire il consolidarsi di posizioni di vantaggio conseguite indebitamente con dolo o colpa grave, non potendo configurarsi in tal caso alcuna posizione di affidamento meritevole di tutela.
BOX: Il concetto di “termine ragionevole”. Il concetto del “termine ragionevole” entro il quale tale valutazione andava effettuata era stato considerato il giusto punto di equilibrio nell’esercizio del relativo potere, in quanto indubbio fattore di consolidamento dell’affidamento del privato nella correttezza dell’operato della P.A. di cui la stessa era chiamata a tener conto nella sua analisi comparatistica degli interessi in gioco. La scelta normativa di una limitazione temporale tramite il ricorso a “un concetto non parametrico ma relazionale, riferito al complesso delle circostanze rilevanti nel caso [concreto]” ne aveva comportato la qualificazione non come termine di decadenza del potere di autotutela, con sua conseguente “consumazione in via definitiva“, bensì come elemento determinante nella “modalità di esercizio” (si veda Cons. Stato, A. p., 17 ottobre 2017, n. 8), in una logica conformativa del potere al suo interno. L’argine temporale di tipo fisso è divenuto un vero e proprio termine decadenziale di “valenza nuova [volto] a stabilire limiti al potere pubblico nell’interesse dei cittadini, al fine di consolidare le situazioni soggettive dei privati” e, quindi, espressione di una “regola di certezza dei rapporti [tra il potere pubblico e i privati], che rende immodificabile l’assetto (provvedimentale-documentale-fattuale) che si è consolidato nel tempo, [sì da far] prevalere l’affidamento” (v. Cons. Stato, commissione speciale, parere 30 marzo 2016, n. 839).
3. I presupposti normativi. La giurisprudenza maggioritaria sul tema. Il bilanciamento degli interessi in gioco.
A) È altresì necessario che l’esercizio del potere in autotutela rispetti l’obbligo di indicazione di un interesse pubblico, specifico, concreto e attuale statuito dall’art. 21 nonies della l. 241 del 1990 che adotta il ius receptum della giurisprudenza in materia.
Quando l’atto impugnato fa coincidere l’interesse pubblico specifico con la (inesistente) illegittimità del provvedimento oggetto della misura di autotutela allora si è in presenza di mere enunciazioni prive di fondamento, in contrasto con il diritto vivente della giurisprudenza amministrativa.
È consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr., ex multis, recente sentenza TAR Campania, Napoli, Sezione Seconda, 28 ottobre 2020, n.4903) che “l’annullamento in autotutela di un titolo edilizio non può essere disposto per la sola esigenza di ristabilire la legalità dell’azione amministrativa, ma deve esternare i profili di interesse pubblico concreto e attuale al ripristino dello status quo ante, nonché dar conto della comparazione di tale interesse con i confliggenti interessi privati discendenti da posizioni giuridiche consolidate (cfr. Consiglio di Stato, A.P., 17 ottobre 2017 n. 8; Consiglio di Stato, Sez. IV, 24 dicembre 2015 n. 5830; Consiglio di Stato, Sez. VI, 30 settembre 2015 n. 4552)” (T.A.R. Campania Napoli, Sez. II, 11 febbraio 2020, n. 673; T.A.R. Campania Napoli, Sez. II, 16 giugno 2020, n. 2460). Ciò in quanto, “anche i provvedimenti di annullamento in autotutela di precedenti titoli edilizi sono attratti all’alveo normativo dell’art. 21 nonies della L. n. 241 del 1990 che, per effetto delle riforme introdotte dal legislatore (da ultimo, la L. n. 124 del 2015), ha riconfigurato il relativo potere attribuendo all’Amministrazione un coefficiente di discrezionalità che si esprime attraverso la valutazione dell’interesse pubblico in comparazione con l’affidamento del destinatario dell’atto” Cons. Stato, Sez. VI, 25 maggio 2020, n. 3277; ex plurimis: TAR Campania, II sez. Napoli, 20.10.2021, n. 6587).
È stato statuito che dalla V Sezione del Consiglio di Stato con Sentenza del 27 giugno 2018, n. 3940 che “relativa al mendacio nelle dichiarazioni sostitutive, possa derogarsi al termine di dodici mesi posto all’esercizio del potere di autotutela, soltanto qualora lo stesso integri una condotta di reato e sia accertato giudizialmente, laddove, nel caso di falsità riscontrate nel procedimento ma non costituenti reato e non accertate giudizialmente, pur non essendo imponibile all’incolpevole amministrazione la stringente tempistica di cui al primo comma dell’art. 21 nonies, permane in capo alla stessa l’obbligo di osservanza del “canone di ragionevolezza per apprezzare e gestire la confliggente correlazione tra gli opposti interessi in gioco”
Segue evidente sia l’eccesso di potere che la contraddittorietà del comportamento di una P.A che, in sostanza, prima autorizza i lavori e poi ne dispone l’annullamento, senza ponderare gli interessi in gioco e omettendo completamente di considerare quelli del privato. In casi del genere, il canone della ragionevolezza non può considerarsi soddisfatto, avuto riguardo al lungo tempo trascorso dal rilascio del titolo edilizio, al carattere pretestuoso dei presupposti richiamati a sostegno della scelta di annullamento in autotutela ed, ancor più, all’assenza, desumibile dalla carenza della parte motiva sul punto, di adeguata comparazione dell’interesse pubblico alla rimozione dell’atto (asseritamente) illegittimo con quello privato medio tempore consolidatosi in capo alla parte incisa dall’annullamento dell’atto.
Sono rilievi chiari.
Ancora, si precisa che, come affermato pacificamente dalla giurisprudenza amministrativa, anche laddove vi siano detti elementi di invalidità al fine di porre in essere il potere di autotutela da parte della P.A., non è sufficiente la semplice presenza di un atto illegittimo – nella specie inesistente – ma deve ricorrere la sussistenza di un interesse pubblico specifico, concreto ed attuale, che prevalga sull’interesse del destinatario alla conservazione dell’atto, ovvero un interesse pubblico “ulteriore” rispetto al mero ripristino della legalità violata (cfr., ex multis, sentenza Consiglio di Stato, Sezione Quarta, 29 gennaio 2021, n.873; Sezione Sesta, sentenza 7 ottobre 2020, n. 5929).
L’atto illegittimo può essere annullato solo e soltanto se l’interesse pubblico, concreto, specifico e attuale così come è valutato nel momento in cui si procede all’annullamento e rispetto al quale bisogna proporzionare il precedente assetto di interessi, non si opponga a tale annullamento.
A ciò si aggiunga che altro principio, cui l’attività provvedimentale di secondo grado è sottoposta, è la necessaria comparazione dell’interesse pubblico che si intende curare, con l’interesse del privato che venga danneggiato dal provvedimento di annullamento: tanto maggiore è il pregiudizio che il destinatario dell’atto subisce, tanto più rilevante deve essere l’interesse pubblico che si intende curare con l’adozione della misura di autotutela.
La stessa Corte di Giustizia Europea ha affermato che deve sussistere un rapporto di equa proporzione fra l’interesse pubblico che viene curato e l’interesse privato che viene sacrificato, considerato il principio generale della certezza del diritto e quello connesso della tutela del legittimo affidamento (sentenza Ue, 24 gennaio 2002, C-500/99, Conserve Italia Soc. Coop, in cui afferma che il ritiro retroattivo dell’atto non può̀ comunque violare il principio della certezza del diritto, né il principio della tutela del legittimo affidamento, e deve inoltre rispettare il principio di proporzionalità̀ dell’azione amministrativa).
B) Caliamo ora i ricostruiti principi nella dinamica ad evidenza pubblica.
È inesistente per definizione una dinamica che ammette l’autotutela doverosa. La giurisprudenza amministrativa è pacifica nel ritenere che il potere di annullamento in autotutela – oggi codificato all’art. 21-nonies della L. 241/1990 – presupponga una valutazione discrezionale da parte dell’Amministrazione, persino quando incida su sottostanti atti vincolati, circa la sussistenza di un interesse pubblico attuale e concreto all’eliminazione dell’atto, nonché una comparazione con gli interessi privati coinvolti nella vicenda concreta.
È pertanto necessario che l’Amministrazione ancori la sua decisione di annullamento non al solo eventuale vizio di illegittimità riscontrato, ma ad una ponderazione sostanziale tra legalità, interesse pubblico concreto e affidamento, generato negli altri soggetti titolari di interessi legittimi nella vicenda sostanziale. Ciò nella considerazione che la legalità – o meglio il suo ripristino per effetto dell’accertato “errore/vizio” dell’atto, oggetto di ritiro in autotutela – non è un fine autonomo, ma un mezzo per garantire la corretta allocazione dell’interesse pubblico affidato in cura, all’amministrazione, dal legislatore.
In particolare “la sussistenza di un interesse pubblico alla rimozione di un atto amministrativo illegittimo (anche a prescindere dal ricorso alla formula dell’interesse in re ipsa) è oggettivamente connaturata alla rilevata sussistenza di una situazione antigiuridica. Ma ciò non sta a significare che il riconoscimento di un tale interesse (peraltro, espressamente richiamato dal comma 1 del più volte richiamato articolo 21-nonies) comporti di per sé la pretermissione di ogni altra circostanza rilevante (come gli interessi dei destinatari dell’atto, di cui la disposizione chiede espressamente di tener conto) ed esoneri l’amministrazione da qualunque – seppur succintamente motivata – valutazione sul punto. Una cosa è infatti la tendenziale prevalenza dell’interesse pubblico al ripristino dell’ordine giuridico rispetto agli altri interessi rilevanti; ben altra cosa è la radicale pretermissione, anche ai fini motivazionali, di tali ulteriori circostanze attraverso una loro innaturale espunzione dalla fattispecie” (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 17 febbraio 2025, n. 513).
Questo paradigma, che esclude una visione “rimediale” dell’autotutela, nell’ambito dei contratti pubblici, è avvalorato dalla novità sistemica, introdotta dall’art. 1 del d. lgs. 23/2023 (cd. Codice dei contratti pubblici) concernente il principio di risultato che impone, nell’esercizio dell’azione amministrativa anche nelle forme dell’autotutela, un approccio teleologico e non solo procedurale; che rafforza le valutazioni ponderate che tengano conto, nella situazione concreta, della funzione svolta dal contratto di appalto nella specifica fattispecie; che supporta decisioni “pragmatiche” dell’Amministrazione, coerenti con l’interesse pubblico concreto, e non meramente formalistiche.
Come è stato autorevolmente osservato, l’art. 1, collocato “in apertura della disciplina del nuovo Codice dei contratti pubblici, impone che l’azione amministrativa relativa alle fasi propedeutiche alla stipulazione dei contratti pubblici persegua “il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza. Si tratta pertanto di un principio considerato quale valore dominante del pubblico interesse da perseguire attraverso il contratto e che esclude che l’azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell’obiettivo finale che è: a) nella fase di affidamento giungere nel modo più rapido e corretto alla stipulazione del contratto; b) nella fase di esecuzione (quella del rapporto) il risultato economico di realizzare l’intervento pubblico nei tempi programmati e in modo tecnicamente perfetto” (Cons. Stato, Sez. V, 13 settembre 2024, n. 7273).
Segue che la mancata valutazione, da parte dell’Amministrazione, delle possibili alternative all’annullamento integrale della procedura di gara si rivela, infatti, sintomatica del vizio di mancata ponderazione dell’interesse in concreto all’annullamento in autotutela, in relazione anche all’affidamento concreto ad ottenere la commessa, che l’odierna ricorrente radica sulle decisioni giurisdizionali ad essa favorevoli e oramai – nel merito – definitive.
In sostanza, nella fase istruttoria e motivazionale del provvedimento, adottato ex art. 21-nonies della legge n. 241/1990, l’Amministrazione avrebbe dovuto operare un effettivo bilanciamento tra l’interesse pubblico al ripristino della legalità e quello alla conservazione degli atti già legittimamente compiuti. L’Amministrazione non ha considerato soluzioni alternative, meno invasive e, soprattutto, più aderenti al principio di risultato, oggi espressamente codificato all’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023. Segue che il lungo ed irragionevole lasso di tempo trascorso, dunque, in uno con la mancata indicazione dell’interesse pubblico, concreto ed attuale, alla rimozione dell’atto che si presume illegittimo e alla mancata comparazione, emergente dalla carente motivazione del provvedimento, del detto interesse con quello contrapposto del destinatario del provvedimento impugnato, inficiano – in tesi – la legittimità dell’annullamento in autotutela degli atti adottati.
È evidente, in conclusione – pur consapevole l’estensore che nel caso in esame non sono stati trattati tutti i “substrati” e tutte le implicazioni che tale estrinsecazione di potere va a “realizzare” – che il paradigma cristallizzato dall’art. 21 nonies ha le caratteristiche di una stella polare nel cammino del diritto tanto da irradiare tutte le dinamiche già note nei più disparati settori e far luce anche su terre ancora non emerse.
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